壹、前 言

在我國媒體與輿論對於精神疾患犯罪事件的恐懼氛圍下，2022年修正之刑法第87條在原監護期間最長五年外，增訂無延長次數限制之監護期間規定，然而該修正條文在實務上是否能達到特別預防的目的，容有爭議，亦有民間團體與民意代表對該修正表示反對意見。

觀諸該修正案草案階段之法務部說明以及立法院三讀之立法理由，在在宣稱修正條文係參考「德國刑法第67e條」等外國法例而增訂延長監護期間及評估機制之規定等語，然若仔細研究德國刑法、刑事訴訟法等完整之監護處分法制規定，以及德國實務運作之實際狀況，該草案與德國監護法制精神與操作程序相去甚遠。

申言之，我國本次修正案僅片面繼受監護處分期間延長之法律效果，但卻完全忽略德國2016年修法後更嚴格的監護處分發動要件、發動前與執行中的「危險性預後鑑定」（Gefhrlichkeitsprognosegutachten）實體與程序規定。因此我國繼受監護處分法制在理論上之爭議猶方興未艾。又該修正案並未通盤考量目前我國司法與精神醫療的資源貧瘠，後續實務可能衍生之難題、是否能夠治本的兼顧精神障礙者人權與社會安全防禦，恐怕仍有待學界與實務界持續觀察並謀求務實改革方案。

本文首先探討德國2016年刑法修正案對於監護處分法制的重要變革，包含監護處分發動要件以及危險性預後鑑定的操作方式，並與我國目前法條要件與實務運作方式進行比較法之分析；其次探討我國本次修正案最大的變革—監護處分無次數上限之期間延長—與德國法制之差異。

本文透過比較刑事司法（comparative criminal justice）之研究方法，點出我國的監護處分法制在片面繼受過程中的盲點與缺失，並作為我國未來刑事政策及修法之參考。

貳、監護處分發動要件與危險性預後門檻

一、德國法標準以及2016年監護處分法制修正案

（一）「重要性」（Erheblichkeit）標準與危險性預後之說明責任

德國「Mollath醜聞案」為近年來著名的司法冤錯案，在該案將受處分人錯誤地監禁於精神病院所引發之人權議題，以及保安處分系統負擔日益過載等背景之下，於2016年對於德國刑法第63條之監護處分(“Unterbringung in einempsychiatrischen Krankenhaus”，原文直譯為「安置於精神醫院」，其性質與內容即相當於我國之監護處分，因此以下以「監護處分」稱之）制度進行改革。

德國該修正案改革的重點之一為監護處分之發動要件。德國刑法第63條根據「本案行為」（Anlasstat，指行為人已經實行並接受本案裁判之犯罪行為）的嚴重程度，而對於「預後行為」（Prognosetaten，指透過預後判斷預期行為人未來可能實行之犯罪行為）的危險性證明程度有不同的要求。倘若本案行為不符合刑法第63條第1句「重要性」（Erheblichkeit）之要件，那麼只有在依照第63條第2句特殊情況，亦即有合理理由得以預期行為人未來可能因為其精神狀況而實行具有「重要性」的危險行為時，始得為監護處分之宣告。這也意味著，若本案行為不具有重要性，法院如欲判決監護處分，那麼對於行為人未來行為危險程度的預測就必須負擔更重的說明責任（Darlegungslast），以及必須有更嚴謹的證據與論述來佐證其危險性預後判斷—如果沒有施以監護處分，行為人未來將犯重要性不法行為—的正當合理性。簡言之，發動監護處分之要件，必須經危險性預後鑑定而認定行為人的預後行為具有重要危險性，如果其本案行為的危險性不具有重要性，那麼對於預後行為的重要危險性的判斷門檻將提高。

所謂「重要性」的定義，在2016年修法前，依據德國聯邦憲法法院之見解，係指至少「中等程度之犯罪」、嚴重侵擾法和平秩序並且可能嚴重侵害公眾法律安全感的犯罪；至於最重本刑五年以下有期徒刑之犯罪行為，則不屬之。而修法後，「重要性」此一不確定法律概念被法律明文具體化為以下標準：（1）對於被害人造成重要性的身體或精神上損害或危險；或（2）嚴重的經濟上損害。

儘管立法者試圖透過法條文義而將所謂「重要性的違法性行為」予以明文具體化，然而學說上仍有批評意見認為，以上法條定義仍然過於空泛，且未就真正嚴重危及身體或精神的行為制定明確的標準。至於財產犯罪行為的重要性定義，新法則更為明確，依照立法理由限於五千歐元以上的嚴重經濟損害，惟此限制僅是一個「大略的準則」（eine grobe Richtschnur），法院仍然必須依照具體個案情況，特別是參考「潛在被害人群體的經濟狀況」（wirtschaftlichen Verhltnisse des potentiellen Opferkreises）而為妥適的考量。

德國該次修法之目的係將「重要性」的概念予以明文化，從而限縮監護處分之發動空間，將監護處分予以（適度地）限縮於情節嚴重之案例。至於達到監護處分發動性門檻，但危險性嚴重程度較低的個案，則透過法定司法審查程序予以限制監護處分期限，並且強化程序性保障之措施，以避免不合比例原則之長期監護處分。然而就該修正的實務面影響效益而言，德國學界則容有不同意見，蓋在舊法時期，德國司法實務其實已經一再對於監護處分之要件採取限縮解釋，是以有學者認為，德國刑法第63條新法的具體化限縮內容其實對於實務運作並沒有太大的實益。德國精神醫學界亦有認為，該修法實際上對於實務運作狀況並沒有帶來太過劇烈的變動，因為在修法前的實務經驗上，對於監護處分的宣告均已充分進行比例原則之權衡。

就結論上而言，德國2016年新法所謂重要性的要件，其實在很大程度上是參考過去幾年實務上關於重要性的限縮解釋與判斷標準，此一不確定法律概念在未來的發展，仍然取決於司法實務的解釋與適用。

（二）基於整體評價（Gesamtwrdigung）的危險性評估

所謂的預後行為之重要危險性，必須在「整體評估」的基礎下進而進行預測，預設行為未來將會違犯具有重要危險的不法行為，並將會對公眾造成危險。根據德國向來實務見解，上述具有重要危險性的預後行為必須具備高度概然性程度（hherer Wahrscheinlichkeitsgrad）。因此，必須有證據表明行為人具有所謂的「高度再犯危險」；如果僅僅只是臆測行為人未來有可能再犯，但卻沒有充分的跡象可以證明其未來將因精神症狀而引發新的衝動行為，即不符合監護處分的發動要件。

危險性的預後必須建立在對行為人本身、過去生活、症狀所產生的行為等之全面評估，亦即所謂的「整體評價」（Gesamtwrdigung）。並且必須進一步探討是否因為行為人的狀況而導致具有危害性的不法行為、該狀況可能導致哪些不法行為、危險程度的明顯程度、其可能危害的法益的重要程度等。

據此，行為人過去的單一嚴重犯罪行為並不足以武斷的推斷出所謂的「危險性特徵」（Gefhrlichkeitsmerkmal），如果調查行為人過去紀錄，其除了本案行為之外，沒有任何其他犯罪行為，或者只有一些本質上不足以被認定具有危險性的輕微行為時，那麼便無法對其為不利的風險性預後。

（三）危險性預後（Gefhrlichkeitsprognose）鑑定

若採取特別預防理論而對於個別犯罪人進行有效的改善與矯正，避免其日後再為犯罪，那麼就不能迴避對於個人行為的預測。而犯罪學上所謂的「危險性預後」（Gefhrlichkeitsprognose），是指根據行為人過去發展的資訊基礎，以推估其未來可能的行為模式的預估，尤其是其是否可能將為進一步的犯罪行為。

德國刑法第63條監護處分之前提，不僅要求行為人在行為時處於精神障礙狀態，還必須處於「較持久的」精神障礙狀態（lnger andauernder Zustand）。依德國聯邦最高法院見解，如果行為人僅止於行為時處於暫時的精神障礙狀況，而該精神障礙在未來並不會持續發生，即不得發動監護處分。因此，對於待受監護處分判決人進行的鑑定，並非僅回溯過去某時點或時期的精神狀態，而是必須針對未來的危險性進行預估，此與判斷責任能力之司法精神鑑定不同。

申言之，「監護處分之危險性預後鑑定」與「責任能力之司法精神鑑定」在本質、功能與目的上均有所不同。責任能力之鑑定著重在重建行為人「犯罪時」的精神狀態。但危險性預後鑑定則是著重於與「未來」有關的事項，例如：個案未來再犯的概然性程度；預後犯罪行為的性質、頻率和嚴重程度；可能採取的控制或減少未來犯罪風險的措施；以及可能增加犯罪風險的情況等。

依德國刑事訴訟法第246a條第1項第1句規定，法院於審酌是否宣告監護處分時，「應」於審理程序中就被告的精神狀況以及治療前景（Behandlungsaussichten）等事項訊問一名專家證人（鑑定人）。對於具體個案是否應宣告監護處分之問題，法院必須釐清，引發被告為本案行為之精神障礙狀態是否將會更長期的存續，並導致產生符合德國刑法第63條定義的重要危險性而有監護處分之必要。依照上開規定，臨床預後在德國監護處分制度中居於關鍵地位，法院考量監護宣告時，不得僅憑法官的實務經驗做出直觀的預後，也不能只憑被告的行為態樣或症狀類型在統計上的再犯比例，就逕而認定個案具有危險性；而必須採取「臨床（klinisch）預後程序」，由鑑定人為精神狀態與治療可能性的臨床判斷。

事實審法院為監護處分判決時，必須先取得專家鑑定報告，並判斷該專家預後鑑定之品質是否足以作為判決所依據之基礎，以及該預後鑑定所依據之事實與資訊是否充分而足以支持該鑑定結果。接著事實審法院必須本於其法律專業知識評估並決定個案是否符合監護處分之要件，亦即根據對行為人及其行為的整體評估，以判斷是否具備重要性的危險。

依據2006年制定並發表、2019年更新的「預後鑑定最低要求」（Mindestanforderungen fr Prognosegutachten），鑑定人提出之鑑定報告，必須建立在「關聯事實」（Anknpfungstatsachen）的基礎之上。所謂的關聯事實，包含：（1）從法院、檢察署或執行機關的卷宗檔案（包括個人資料、治療過程的病歷檔案以及犯罪前科記錄等）中得出的事實；（2）鑑定人憑藉其專業知識而蒐集、整理並判斷出的結論事實；以及（3）無需專業知識即可確知的其他事實。

由於危險性預後是對未來的預測，所以不可能追求百分之百的確定性，重點在於該預後鑑定報告必須具備可審查性（berprfbar）與透明性（transparent）。因此，「預後鑑定最低要求」的標準是，預後鑑定報告必須清楚和完整地陳述關聯事實，此外，必須解釋鑑定人是根據哪些關聯事實、調查方法和思維模式得出他所發現或推論的結果，以便法院能夠評估其信度與效度。據此，法院和鑑定人必須充分掌握關聯事實與相關卷宗檔案，這些資訊在司法程序以及危險性預後的審查中居於舉足輕重的地位。

有實證研究指出，根據聯邦中央紀錄中心（Bundeszentralregister）的統計數據，顯示實務上對於上開「預後鑑定最低要求」的遵守，與預後鑑定的準確度呈現正相關，該與時俱進而不斷發展的「預後鑑定最低要求」似乎在實務上達到一定程度的實踐，但學者認為，在實踐的標準上，未來仍然有很大的改善空間......