胡晓翔

【摘要】医疗损害鉴定、医疗事故技术鉴定，可以也亟待统一。医学会依据《医疗事故处理条例》出具的医疗事故技术鉴定结论，只要被运用于诉讼活动中，就是司法鉴定。法医类司法鉴定与有关医学会依据《医疗事故处理条例》及其配套规范组织的医疗事故技术鉴定，是不同专业类别的鉴定工作，适用范围鲜有重叠。用法医类司法鉴定替代医疗事故技术鉴定的做法，是无效的。由医学会组织的医疗事故技术鉴定，是医疗纠纷行政处理、司法处理、协商处理中唯一可选的法定合法鉴定。大陆地区的实务中，常见有关法医类鉴定人员就“临床诊疗行为的过错”及“过错与不当损害后果之间的因果关系”这两个问题进行认定、评价、鉴别，实属没有权力来源的超范围之举，自然无效。

1.概述

2015年10月30日，继国家卫计委当年初推出《医疗纠纷预防与处理条例》（送审稿）（以下简称“卫计委送审稿”）广泛征求意见以后，国务院法制办又公开征求意见。该次被征求意见的“送审稿”（以下简称“国务院法制办送审稿”），与年初的“卫计委送审稿”已有所不同，有些微调^[1]。国家卫生计生委于2017年1月13日发布的《国家卫生计生委关于印发2017年卫生计生工作要点的通知》（国卫办函﹝2017﹞11号）里，在“要点”的《七、为卫生计生事业改革发展提供有力保障》中安排了“（二十三）完善法律和标准体系。加强政策研究工作，加快推动基本医疗卫生法律立法进程。推动审议…《医疗纠纷预防与处理条例》…等行政法规，…”^[2]

][国务院2017年立法工作计划之“二、力争年内完成的项目”里则有“5.为了预防与处理医疗纠纷，保护患者和医疗机构及其医务人员的合法权益，维护医疗秩序，保障医疗安全，修订医疗事故处理条例（卫生计生委起草）”。]沉寂已久的“条例”修订事务，于是有所进展，这就是《<医疗纠纷预防和处理条例>（草案）（第二次书面征求意见稿）》（以下简称“二次意见稿”）。这是《医疗事故处理条例》修订工作的新进展。此版本的题目是《医疗纠纷预防和处理条例》，与《国家卫生计生委关于印发2017年卫生计生工作要点的通知》里的“推动审议…《医疗纠纷预防与处理条例》…等行政法规，…”，略有不同，特意将名称里沿用已久的“与”改为近似的“和”，似乎是为了表明，该版征求意见稿，并非基于前版的微调，而是有大的改动。果然，较之于2015年年初的卫计委送审稿，和微调之后的2015年10月30日的国务院法制办送审稿，该二次意见稿可以说是近似于彻底地重构了。

关键的变化有若干，此处不赘述，详见本人《关于国务院法制办<医疗纠纷预防和处理条例>（草案）（第二次书面征求意见稿）的几点建议》一文。

据报道，国务院总理李克强2018年6月20日主持召开国务院常务会议，通过了《医疗纠纷预防和处理条例（草案）》^[3]。及至8月底，正式公布了李克强总理7月31日签发的《中华人民共和国国务院令》第701号，颁布了《医疗纠纷预防和处理条例》，自2018年10月1日起施行。新条例不谈“医疗事故”，只涉及“医疗损害”概念，相应地，也就只谈一个鉴定，即“医疗损害鉴定”。该条例最大的亮点，就是确立了医疗损害鉴定的内行（同行）鉴定基本准则，可圈可点，值得期待。

具体体现在新条例第三十四条第二款的规定：

“医学会或者司法鉴定机构接受委托从事医疗损害鉴定，应当由鉴定事项所涉专业的临床医学、法医学等专业人员进行鉴定；医学会或者司法鉴定机构没有相关专业人员的，应当从本条例第三十五条规定的专家库中抽取相关专业专家进行鉴定。”

第三十五条规定：

“医疗损害鉴定专家库由设区的市级以上人民政府卫生、司法行政部门共同设立。专家库应当包含医学、法学、法医学等领域的专家。聘请专家进入专家库，不受行政区域的限制。”

这就杜绝了法医类司法鉴定资质内的法医病理鉴定或法医临床鉴定人员，于“人身损伤程度鉴定、损伤与疾病关系评定、道路交通事故受伤人员伤残程度评定、职工工伤与职业病致残程度评定、劳动能力评定、活体年龄鉴定、性功能鉴定、诈病（伤）及造作病（伤）鉴定、致伤物和致伤方式推断等”内容之外，代替“鉴定事项所涉专业的临床医学专家”超范围评鉴“诊疗行为是否存在过错”、“诊疗行为的过错与不当损害之间的因果关系”。

新条例最大的争议，或者说最大的问题，可能就是单列或者说并列“医疗事故的行政处理”模式了。

条例第五十五条规定：

“对诊疗活动中医疗事故的行政调查处理，依照《医疗事故处理条例》的相关规定执行。”

但是，条例第二条却规定：

“本条例所称医疗纠纷，是指医患双方因诊疗活动引发的争议。”这种争议，并未限制于“造成患者人身损害”，显然，既包括“医疗事故”，还涵盖不构成医疗事故的案例，甚或，还应该适用于诊疗活动中那些医学技术之外的因素所引发的争议，例如收费问题、态度问题、红包回扣等等一切问题。

如此规制，就意味着，针对医疗纠纷，《医疗事故处理条例》和《医疗纠纷预防和处理条例》两件行政法规并存，很多内容交叉、重复，也不完全一致，恐怕会造成基层工作者的迷惑。

例如，条例第二十八条规定：

“发生重大医疗纠纷的，医疗机构应当按照规定向所在地县级以上地方人民政府卫生主管部门报告。卫生主管部门接到报告后，应当及时了解掌握情况，引导医患双方通过合法途径解决纠纷。”

而《医疗事故处理条例》及其配套文件也有类似规定。

第十三条：

“医务人员在医疗活动中发生或者发现医疗事故、可能引起医疗事故的医疗过失行为或者发生医疗事故争议的，应当立即向所在科室负责人报告，科室负责人应当及时向本医疗机构负责医疗服务质量监控的部门或者专（兼）职人员报告；负责医疗服务质量监控的部门或者专（兼）职人员接到报告后，应当立即进行调查、核实，将有关情况如实向本医疗机构的负责人报告，并向患者通报、解释。”

第十四条：

“发生医疗事故的，医疗机构应当按照规定向所在地卫生行政部门报告。

发生下列重大医疗过失行为的，医疗机构应当在12小时内向所在地卫生行政部门报告：

（一）导致患者死亡或者可能为二级以上的医疗事故；

（二）导致3人以上人身损害后果；

（三）国务院卫生行政部门和省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门规定的其他情形。”

两套体系并存，让医患双方适应困难！而且，国务院《2017年立法工作计划》写明“修订医疗事故处理条例”是“力争年内完成的项目”！如今明确了《医疗事故处理条例》和《医疗纠纷预防和处理条例》两件行政法规并存，是否意味着“修订医疗事故处理条例”是另外一件平行的任务？

见到了条例的正式文本，此时讨论卫健委、司法部的《医疗损害鉴定管理办法（征求意见稿）》（下面简称“管理办法稿”。详见：国家卫生健康委员会办公厅 司法部办公厅.关于征求医疗损害鉴定管理办法（征求意见稿）意见的函.国卫办医函[2018]619号），就可以与其上位法紧密结合来讨论了。

2.关于鉴定

2.1医疗损害鉴定、医疗事故技术鉴定，可以也亟待统一

“国务院法制办送审稿”把医疗损害鉴定（第三章《医疗纠纷调解》第37～41条）、医疗事故技术鉴定（第四章《医疗事故监督与技术鉴定》第51～64条）并列，两者之间的关系不明，互不系属。而新条例尽管只规制了医疗损害鉴定，且据此制定了《医疗损害鉴定管理办法（征求意见稿）》，但是，由于《医疗事故处理条例》并存，则并列有医疗事故技术鉴定，“鉴定二元化”问题，依然故我。

医疗事故技术鉴定，与医疗损害责任技术鉴定，实质上是一回事，两者包含的内容大致一样，因此，如果在细节上进一步衔接，两者通用，则对于真正形成一元化鉴定格局，从而提高鉴定资源的效率，减少不必要的误解，钝化医患矛盾具有重要作用。

医疗损害责任技术鉴定一般需解决系争医疗行为是否存在过错、过错医疗行为与损害后果之间是否具有因果关系、医疗过错在损害后果发生中的参与程度，以及后续治疗要求及护理建议等等问题。而现行《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十五条第一款规定的“医疗事故技术鉴定书应当包括的主要内容”里，核心部分有：“医疗行为是否违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规；医疗过失行为与人身损害后果之间是否存在因果关系；医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度；医疗事故等级；对医疗事故患者的医疗护理医学建议。”这些主要内容，除“对医疗事故患者的医疗护理医学建议”外，也被吸纳在新条例里了：

第三十六条：

“医学会、司法鉴定机构作出的医疗损害鉴定意见应当载明并详细论述下列内容：

（一）是否存在医疗损害以及损害程度；

（二）是否存在医疗过错；

（三）医疗过错与医疗损害是否存在因果关系；

（四）医疗过错在医疗损害中的责任程度。”

这些主要内容，也都包含在“管理办法稿”第三十条第一款里：

医疗损害鉴定意见书应当载明并详细论述以下内容：

（五）是否存在医疗损害以及损害程度；

（六）是否存在医疗过错；

（七）医疗过错与医疗损害是否存在因果关系；

（八）医疗过错在医疗损害中的责任程度；

可见，一份完整合格的医疗事故技术鉴定书，其内容，基本涵括医疗损害责任技术鉴定的核心内容需要。同时，现行《医疗事故处理条例》的配套文件《医疗事故分级标准（试行）》在制定时，就已经解决好了与伤残等级分级的衔接，医疗事故一级乙等至三级戊等对应伤残等级一至十级。这是两者统一、通用的实践基础。^[4]

当然，医疗事故技术鉴定，还有些细节性问题需要完善与修订，以利更加紧密地衔接医疗损害责任技术鉴定。最主要的，就是“医疗事故”定义的范畴，需要加以外延。此不赘述。

2.2关于“司法鉴定机构”

新条例第三十四条第二款所规定可以“接受委托从事医疗损害鉴定”的“医学会或者司法鉴定机构”的“司法鉴定机构”，不知应该具有何种限制或者更高要求，因为，具有法医类司法鉴定资质（法医病理司法鉴定资质、法医临床司法鉴定资质）的司法鉴定机构及相应的鉴定人员，不能于“人身损伤程度鉴定、损伤与疾病关系评定、道路交通事故受伤人员伤残程度评定、职工工伤与职业病致残程度评定、劳动能力评定、活体年龄鉴定、性功能鉴定、诈病（伤）及造作病（伤）鉴定、致伤物和致伤方式推断等”内容之外，超范围评鉴诊疗行为是否存在过错、诊疗行为的过错与不当损害之间的因果关系。这里的“司法鉴定机构”的真面目，有待这个配套文件予以具化。

在医疗纠纷处理实践中，法医类司法鉴定与医疗事故技术鉴定的关系问题，多年来，理论界和法律实务界众说纷纭，医患双方及司法界也是见仁见智，做法多样。而在《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》出台后，似乎出现了一面倒的局面，普遍认为，2005年10月1日《决定》施行后，法医类司法鉴定应该完全替代医疗事故技术鉴定，甚至认为，由有关医学会组织的医疗事故技术鉴定应当废止。为了应对这个局面，很多地方就积极组建旨在替代原医疗事故技术鉴定工作的鉴定机构。笔者以为，这值得商榷。

2.2.1 医疗事故技术鉴定结论，只要被运用于诉讼活动中，就是司法鉴定

《全国人大常委会关于司法鉴定管理工作的决定》规定：

“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。”

通观《决定》全文，可见，从司法行政管理角度来看，“司法鉴定”可分三大类：

其一是“需要对鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度的‘下列’司法鉴定业务”：法医类鉴定、物证类鉴定、声像资料鉴定、司法部商最高法最高检确定的“其他鉴定事项”。

其二是“法律对上述规定事项的鉴定人和鉴定机构的管理另有规定的”。

其三是上述规定事项之外的鉴定事项。而有关医学会依据《医疗事故处理条例》及其配套文件组织的医疗事故技术鉴定，就属于这一类。

《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定释义》(全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著）解读道，《决定》第二条第1款是国家对哪些鉴定人和鉴定机构实行登记管理的规定。本款规定主要有两方面内容:一是规定了司法鉴定登记管理制度;二是司法鉴定登记管理制度适用于哪些鉴定人和鉴定机构。本款规定的“登记管理制度”，主要是指依法对鉴定人和鉴定机构实行登记制度，即对一定范围的从事司法鉴定业务的人员和机构实行执业准入的制度。登记管理的范围，本款第一、二、三项分别规定为“法医类鉴定”、“物证类鉴定”、“声像资料鉴定”。这些鉴定都属于司法鉴定中最为常见的鉴定，目前有条件先纳入国家登记管理。这里应注意的是，对于本款规定以外的其他鉴定种类，不实行登记制度。之所以这样规定，主要是考虑到司法鉴定涉及的专门性问题十分广泛，将各行各业的技术部门全部纳入登记管理范围不现实也不可能，管不好也管不了。实践中如果有的案件涉及的专门性问题需要鉴定，而登记范围以内的鉴定人或鉴定机构不能进行鉴定的，可以要求登记范围以外的技术部门或人员进行鉴定，并不妨碍司法鉴定工作。但是，同时考虑到司法鉴定工作的实际需要，为了方便为诉讼活动供鉴定服务，本条又规定，对上述三类鉴定种类以外的鉴定种类，如果需要实行登记管理的，可以适用本款第4项的规定增加进来。这是一项法律授权性规定，留有较大灵活性。根据诉讼的需要，可以对在实践中出现的实用性很广泛的鉴定种类，国务院司法行政部门经与最高人民法院、最高人民检察院商定，增加到对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的范围中去。^[5]如果曲解《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》的立法宗旨，将司法鉴定纳入司法行政管理绝对化，有百害而无一利，必须要从理论界和实务界予以摒弃。^[6]

2.2.2 法医类司法鉴定与有关医学会依据《医疗事故处理条例》及其配套规范组织的医疗事故技术鉴定，是不同专业类别的鉴定工作，适用范围鲜有重叠。用法医类司法鉴定替代医疗事故技术鉴定的超范围做法，是无效的。由有关医学会组织的医疗事故技术鉴定，是医疗纠纷行政处理、司法处理、民事协商处理中唯一可选的法定合法鉴定

《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第17条第一项阐明：

“法医类鉴定，包括法医病理鉴定、法医临床鉴定、法医精神病鉴定、法医物证鉴定和法医毒物鉴定。”

目前涉足医疗纠纷鉴定的资质依据，该业界通说为法医病理鉴定和法医临床鉴定。

可是曾经，司法部官网，《司法鉴定》栏目，公示的有关内容是：法医病理鉴定，俗称尸体鉴定，其主要内容包括：死亡原因鉴定、死亡方式鉴定、死亡时间推断、致伤（死）物认定、生前伤与死后伤鉴别、死后个体识别等。

法医临床鉴定，俗称活体损伤鉴定，其主要内容包括：人身损伤程度鉴定、损伤与疾病关系评定、道路交通事故受伤人员伤残程度评定、职工工伤与职业病致残程度评定、劳动能力评定、活体年龄鉴定、性功能鉴定、诈病（伤）及造作病（伤）鉴定、致伤物和致伤方式推断等。^[7]

司法部官网公示的内容与《释义》的解释完全相同，即，法医病理鉴定、法医临床鉴定业务均不包括诊疗行为是否具有过错、过错与损害后果之间的因果关系等内容。

全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会《关于对法医类鉴定与医疗事故技术鉴定关系问题的意见》(法工委复字[2005]29号)也可以印证笔者的观点。该回复认为：

“医疗事故技术鉴定的内容不都属于法医类鉴定。涉及的尸检、伤残等级鉴定等，属于法医类鉴定范围。对此类鉴定事项，在进行医疗事故技术鉴定时，由已列入鉴定人名册的法医参加鉴定为宜。”

这充分说明了，医疗纠纷争议中最为关键的“诊疗行为的过错”及“过错与不当损害后果之间的因果关系”这两个问题，正是法医病理鉴定、法医临床鉴定所无权涉及的内容。^[8]实践中，有关法医类鉴定人员也会就“诊疗行为的过错”及“过错与不当损害后果之间的因果关系”这两个问题进行认定、评价、鉴别，其实是没有权力来源的超范围之举，自然无效。^[9]陈志华律师在其《医学会从事医疗损害鉴定之合法性研究》（《证据科学》2011年第3期）一文之“（三）司法鉴定机构并非医疗过错的法定鉴定部门”一节里，表述了类似观点。

2.3医疗事故技术鉴定与其他鉴定的关系问题

2.3.1计划生育技术服务事故、并发症的鉴定

现行《医疗事故处理条例》第六十条规定：“县级以上城市此事计划生育技术服务的机构依照《计划生育技术服务管理条例》的规定开展与计划生育有关的临床医疗服务，发生的计划生育技术服务事故，依照本条例的有关规定处理；但是，其中不属于医疗机构的县级以上城市从事计划生育技术服务的机构发生的计划生育技术服务事故，由计划生育行政部门行使依照本条例有关规定由卫生行政部门承担的受理、交由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定和赔偿调解的职能；”“国务院法制办送审稿”、“二次意见稿”、新条例及“管理办法稿”均未提及此事。

《医疗事故处理条例》涉及此领域（见第六十条第二款），在合法性上是有疑问的。《中华人民共和国人口与计划生育法》（2002年9月1日起施行）第四十五条规定：“计划生育技术服务的具体管理办法........，由国务院制定。”《计划生育技术服务管理条例》（2001年10月1日起施行，2004年12月10日修改）第四章《监督管理》第二十八条规定：“国务院计划生育行政部门负责全国计划生育技术服务的监督管理工作。县级以上地方人民政府计划生育行政部门负责本行政区域内计划生育技术服务的监督管理工作。县级以上人民政府卫生行政部门依据本条例的规定，负责对从事计划生育技术服务的医疗、保健机构的监督管理工作。”第二十九条规定：“国家建立计划生育技术服务统计制度和计划生育技术服务事故、计划生育手术并发症和计划生育药具不良反应的鉴定制度和报告制度。计划生育手术并发症鉴定和管理办法由国务院计划生育行政部门会同国务院卫生行政部门制定。”此条例由《人口与计划生育法》授权，因而《医疗事故处理条例》不能与它抵触。也就是说，医疗事故技术鉴定专家库是不能直接涉足计划生育技术服务事故或并发症的鉴定的。

2.2.2母婴保健医学技术鉴定

“国务院法制办送审稿”、“二次意见稿”、新条例及“管理办法稿”均未提及此事。

《中华人民共和国母婴保健法》（1995年6月1日起施行）第四章《技术鉴定》第二十五条规定：“县级以上地方人民政府可以设立医学技术鉴定组织，负责对婚前医学检查、遗传病诊断和产前诊断结果有异议的进行医学技术鉴定。”第二十六条规定：“医学技术鉴定组织的组成人员，由卫生行政部门提名，同级人民政府聘任。”《中华人民共和国母婴保健法实施办法》（2001年6月20日公布施行）第一章《总则》第三条规定：“母婴保健技术服务主要包括下列事项：（一）有关母婴保健的科普宣传、教育和咨询；（二）婚前医学检查；（三）产前诊断和遗传病诊断；（四）助产技术；（五）实施医学上需要的节育手术；（六）新生儿疾病筛查；（七）有关生育、节育、不育的其他生殖保健服务。”第五章《技术鉴定》第三十一条规定：“母婴保健医学技术鉴定委员会分为省、市、县三级。”《中华人民共和国母婴保健法实施办法》与《医疗事故处理条例》同为行政法规，但是，其母法为“法律”，因而有关事项的规定效力高于《医疗事故处理条例》。其鉴定的程序、方法、组织均不同于《医疗事故处理条例》，不可混用同一模式和专家库。^[10]

3.对“管理办法稿”的评议

3.1 亮点

“管理办法稿”第三条确立了“科学性、公正性、同行评议、鉴定专家负责制”的原则，其中的“同行评议”原则，既是针对当下跨行鉴定流弊的坚决纠偏，也是科学性、公正性和专家负责制原则的基础。进一步，在第十九条的“鉴定专家组条件”中予以比较可靠的落实：

医疗损害鉴定专家组应当具备下列条件：

（一）成员应当为医疗损害鉴定专家库专家；

（二）人数为3人或3人以上单数；

（三）主要学科专业的专家不得少于专家鉴定组成员二分之一；

（四）涉及死因、伤残等级鉴定的，应当有至少一名法医。

第三项确保了内行鉴定，第四项则明确排除了法医对“诊疗行为是否存在过错”、“诊疗行为的过错与不当损害之间的因果关系”的鉴定。这就符合科学、符合事理与法理啦！其实，也才是符合既往的有关文件规定的，也是与2017年12月14日生效的司法解释《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》有关医疗损害鉴定的内容相衔接、一致的。即便是第四项的内容，“涉及死因、伤残等级鉴定”，其实也是临床医学专家更加具有优势，故“至少一名法医”配合工作足矣！

3.2 司法鉴定机构资质的问题

“管理办法稿”第八条第一款：

省级、设区的地市级医学会和具备相应资质的司法鉴定机构可以从事医疗损害鉴定。

这些“司法鉴定机构”，需要符合第八条第二款规定的一些条件：

司法鉴定机构从事医疗损害鉴定应当具备下列条件：

（一）经省级司法行政机关审核登记，且同时具有法医临床和法医病理鉴定业务范围；

（二）所属司法鉴定人进入医疗损害鉴定专家库的人员达3人以上；

（三）符合法律、法规和规章规定的其他条件。

我们先看“条件一”。如前所述，法医类司法鉴定资质（法医病理司法鉴定资质、法医临床司法鉴定资质）的业务范围仅限于“人身损伤程度鉴定、损伤与疾病关系评定、道路交通事故受伤人员伤残程度评定、职工工伤与职业病致残程度评定、劳动能力评定、活体年龄鉴定、性功能鉴定、诈病（伤）及造作病（伤）鉴定、致伤物和致伤方式推断等”内容，以法医类司法鉴定资质（法医病理司法鉴定资质、法医临床司法鉴定资质）而评鉴临床诊疗行为是否存在过错、诊疗行为的过错与不当损害之间的因果关系，则涉嫌超范围经营。即，“管理办法稿”第三十条第一款所列的“医疗损害鉴定意见书应当载明并详细论述”的内容里，第（五）～第（八），都不可置喙。第五条“医疗损害鉴定资格”里亦无具体内容。因此，条件一，是不够的。

再看“条件二”。通观全文，尤其是结合第二十条，似乎这里的司法鉴定机构的职能，只是负责医疗损害鉴定的组织通联和协调服务，主持抽取的也大多未必是本单位的专家（医疗损害鉴定以“鉴定事项所涉专业的临床医学”专家为主，且“主要学科专业的专家不得少于专家鉴定组成员二分之一”，这就必定导致司法鉴定机构主要需依赖外请专家。），做一些善后事务，例如需要出庭质证时的安排（见第三十六条）。那么，条件二也就可有可无的啦。

综上，“管理办法稿”所设计的“司法鉴定机构从事医疗损害鉴定应当具备”的条件，是不充分的，整体来看，司法鉴定机构在医疗损害鉴定中的专业职责，不明确。

3.3“管理办法稿”的其他问题

3.3.1定义

第二条“定义”中有“医患双方因诊疗活动引发的争议”，可能不确。医疗损害鉴定，有其明确的边界，建议改为“医患双方因诊疗活动引发的人身损害争议”。

3.3.2咨询专家回避问题

第二十一条规定了专家回避制度，其第三项的“参加过同一医疗纠纷涉及的鉴定或调解的”，“调解的”与第十二条“选取专家咨询”是啥关系？假如并不包括“咨询过的专家”，则建议修改第三项为：“参加过同一医疗纠纷涉及的鉴定或咨询、调解的”。

3.3.3委托与抽取专家问题

第十四条第一款：
医疗损害鉴定机构接受医患双方当事人、……的委托，开展医疗损害鉴定。

是医患双方必须共同来委托，抑或医方或者患方单方也可以委托，需要明了。

第十四条第二款：
医疗损害鉴定机构接受委托，不受行政区域限制。

第二十条第二款：
医疗损害鉴定机构抽取专家应当优先选择鉴定机构所在地医疗损害鉴定专家库中的专家。……

“应当优先选择”是一种倡导，似乎毫无约束力。“鉴定机构所在地”是啥层级的概念？设区的市、省自治区直辖市，中国？需要明确。

综上，鉴定机构，以及被抽取的专家，没有明确的行政区域限制，都可能是远离纠纷发生地，且可能星散于全国的，这种不可控制的成本隐患和组织工作风险，会导致鉴定没法正常开展，也会增加额外的矛盾。而且，异地选择鉴定机构，异地抽取鉴定专家，如何“综合分析…当时当地医疗条件等因素”（见第二十八条）？建议，明确规定只允许委托事发地设区市的鉴定机构，原则上只允许选择该设区市专家库的专家，该库不能满足专业需求时，才允许就近选择邻近地市的专家库专家。

3.3.4不得受理的情形

针对第十六条第二款的规定，建议修改第十七条第一款第一项为：“委托鉴定事项不明确，经书面通知委托人，逾期不确认、补充的；委托事项超出本机构业务范围的；”第二项为：“发现鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的；经书面通知委托人逾期不交齐的；”

3.3.5鉴定材料的调取

第二十三条第二款：
医疗损害鉴定机构认为需要调取与医疗损害争议有关的其他医疗机构病历资料、反映医疗行为和患者目前损害后果的相关临床检查资料以及其他相关鉴定材料的，应当向委托人提出，由委托人负责调取。

按照第十四条第一款的规定，“医患双方当事人”也可以委托鉴定，他们如何“调取”上述材料？需要专门保障性流程设计，否则，即是空谈。

3.3.6鉴定专家的权利

第二十四条的规制，比较驳杂，第二和第三款，“任何单位或者个人不得干扰医疗损害鉴定工作，不得威胁、利诱、辱骂、殴打鉴定专家。”“鉴定专家不得接受双方当事人的财物或者其他利益。”并非“专家权利”。

3.3.7鉴定听证会

第二十七条第二款：

参加鉴定听证会的双方当事人每一方人数不超过3人。

遇到复杂的诊疗过程，经手的环节、科室和医护技人员较多，一概限制不超过3人，势必导致有的环节无经办人亲自应答。建议改为:“参加鉴定听证会的双方当事人原则上每一方人数不超过3人。”

第四款：

组织医疗损害鉴定的工作人员应当如实记录鉴定听证会过程，必要时由双方当事人代表签字。

应当如实记录的，不仅是听证会过程，而是与会人员的全部实质性发言。也不是“必要时”签字，而是“应当”签字确认听证会记录。并且，应当基于听证记录限期形成听证意见，根据听证意见形成鉴定意见。建议修改为：“组织医疗损害鉴定的工作人员应当如实记录鉴定听证会过程，及与会人员的主要意见，由双方当事人代表签字。7日内完成听证意见。”

3.3.8鉴定专家会

建议第二十八条的“……综合分析鉴定材料、当时当地医疗条件等因素，……”改为：“……综合分析鉴定材料、当时当地医疗条件、听证意见等因素，……”

增加一款：“鉴定专家的个人意见，尤其是不同意见，应当如实记录，存入鉴定档案。”

3.3.9终止鉴定的情形

第三十二条第一款第一项，“发现有本办法第十七条第二项至第七项规定情形的；” 建议改为“发现有本办法第十七条第一款第二项至第七项规定情形的；”

第三项“发现委托鉴定事项的用途不合法或者违背社会公德的；”完全同于第十七条第一款第三项，已经包含在本条第一项内，此处重复，建议删除。

加一项：“委托方不同意鉴定时耗尽检材或者损害原物，使得鉴定难以进行的；”

另外，“委托鉴定事项不明确，经书面通知委托人，逾期不确认、补充的；”及鉴定材料不完整、不充分“经书面通知委托人逾期不交齐的”，已经建议增加在第十七条第一款的第一、第二项内。

而“当事人拒绝配合鉴定的”（第四项），“委托人撤销鉴定委托或者主动要求终止鉴定的”（第六项），在“医患双方当事人”委托的案件中，还需要细化约束性规则，明确不利后果承担原则。

3.3.10补充鉴定

第三十三条第一款第一项，“委托人发现委托的鉴定事项有遗漏的”，有歧义，是委托人遗漏而少委托了鉴定事项，还是委托人发现鉴定意见书遗漏了已经委托的鉴定事项中的某一项或者几项？

补充鉴定，应当根据不同原因，确立相应的责任分担与补充收费规则。

3.3.11重新鉴定

第三十四条第一款第一项，“鉴定专家不具有从事医疗损害鉴定事项鉴定资格的”，是其中的1名，还是部分，抑或全部？应明确，“鉴定专家组中发现不具有从事医疗损害鉴定事项鉴定资格专家的”。

第二项的“医疗损害鉴定业务范围”，建议改为“医疗损害鉴定资质”，与第八条第一款，和本条第二款的表述一致。

3.3.12对鉴定机构考评

第三十九条的“……，视情节作出约谈、警告、5万元以下罚款、暂停直至取消开展医疗损害鉴定资格的处理。”这是把行政处罚的内容混入考评条了。且，“医疗损害鉴定资格”应统一表述为“医疗损害鉴定资质”。

3.3.13文字问题

文内“或”、“或者”混杂使用，应予统一。

《起草说明》的“（二）修订原则”，或为“（二）制订原则”之误。

參考文獻

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2. 此内容所在网址为：ttp://www.12320.gov.cn/qg12320wz/hyxw/201701/61803afe30884fbb8fb3829dd0f02a61.shtml。最后访问日期：2017-4-12　返回內文
3. 详见6月20日晚新闻联播，及21日的各媒体报道。　返回內文
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10. 同(9)　返回內文

胡晓翔

• 北京至瑾律师事务所 | 特聘专家
• 中国卫生法学会 | 常务理事
• 学术委员会 | 副主任委员
• 中南大学医疗卫生法研究中心 | 研究员
• 东南大学法硕研究生 | 兼职导师
• 江苏省卫生法学会 | 副会长