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【醫師維權】消法豈可用在醫療服務的責任賠償

文章發表：2015/03/13

胡晓翔

文／广东省卫生和计划生育委员会巡视员　廖新波

过几天就是315消费者权益日，借此机会，在这里我推荐胡晓翔的一篇文章，文章的题目我稍作修改。作者是一位从事医政管理多年的专家，同时，他不拘泥本位，提出了很多医改的真知灼见。希望对患者权益的维护和医者的权益维护有帮助。

1　概述
近年来就“医疗纠纷投诉”是否应纳入“３·１５”活动、医患纠纷是否适用《消法》调整一事讼争迭起，引起媒体广泛关注。综观社会各方的言论，笔者觉得大家在“消费者”这个核心关键词的内涵把握上，均有欠严谨，实有一探究竟之必要。

2　“消费”、“消费者”、“消费者权益保护法”的内涵
“消费”一般是指“为了生产和生活需要而消耗物质财富。也泛指开销、耗费”。亦有“消磨、浪费”义。^[1]那么，何谓“消费者”？国际标准化组织消费者政策委员会1978年5月10日在日内瓦召开的第一届年会上把“消费者”定义为：“为个人目的购买或者使用商品和服务的个体社会成员”。^[2]从这个定义可以看出，其中的限制词——“消费”——的内涵已经明显变化，涵盖面缩减为仅是“个体社会成员”“为了个人目的”而“消耗物质财富”。但是，这个“消费者”享受的“服务”显然不但包括了具有“平等、自愿、等价有偿”三大特征的民事性服务，而且还包括“单向性”的公益性、行政性“服务”（管理型服务）。意即这个“消费者”包含了“平权法律关系型消费者”和“隶属法律关系型消费者”。正因为如此，在这个层面上，我们理当将“消费者权益保护法”定义为：“调整因保护消费者在购买、使用商品和接受服务的正当权益而发生的社会关系的法律规范的总称”。它自然就不拘泥于民事法律，而是涉及了众多的民事、行政和刑事法律、法规。我国自改革、开放以来，在物价、质量、标准、计量、食品、药品、商标、广告及商业管理等方面的法律规范中，规定了一系列保护消费者权益的措施，^[3]它们均属于广义的“消费者权益保护法”。国务院法制局法规编纂室编写的《消费者权益保护法律指南》一书“共收现行有效的有关消费者权益保护的法律法规106件，分为十九类，涉及产品质量、价格、标准、计量、卫生医药、商标、广告、城乡市场、打击假冒伪劣商品、运输、邮政、咨询、储蓄、旅游、环境保护、公用事业、诉讼等方面内容”。^[4]在这个层面上，几乎没有任何一个部门可以说他那个行业的纠纷应当不受“‘消费者权益保护法’调整”。

3　“３·１５”活动的由来、《消法》的法律属性
1983年，国际消费者联盟组织（简称ＩＯＣＵ）确定每年的3月15日为“国际消费者权益日”，中国自1988年起每年的这一天都举行大规模的纪念活动。
国际消费者联盟组织曾提出消费者的八项权利，其中第二项权利为：“消费者应得到公平的价格和选择”。^[5]这项权利规定再明显不过地表明，“国际消费者联盟组织”所涉及的这个“消费者”享受的“服务”仅只包括具有“平等、自愿、等价有偿”三大特征的的民事性服务，而排斥了“单向性”的公益性、行政性“服务”（管理型服务），即，这个“消费者”仅是“平权法律关系型消费者”。也就是说，“３·１５”活动仅仅是民事法律体系内的一项宣传活动。

1993年10月31日颁布的《中华人民共和国消费者权益保护法》（简称《消法》）所定义的“消费者”是：“为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的个体社会成员”。（2014年3月15日生效施行的新《消法》于此没有改变）从这个定义看不出《消法》的法律属性，但其第四条规定：“经营者与消费者进行交易，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则”。（新《消法》同此）第九条规定：“消费者享有自主选择商品或者服务的权利”（新《消法》同此）。第十条规定：“消费者享有公平交易的权利”（新《消法》同此）。这就明确无疑地表明，这里的“消费者”是“平权法律关系型消费者”，《消法》是一部民事法律规范。《中华人民共和国消费者权益保护法》仅是众多“消费者权益保护法”中的一部而已。如此，有些省（直辖市）制定的“《消法》实施办法”中涉及“医疗服务”的内容，就只能是指“非国家主体医疗卫生事业”，如个体医、社会办医等，否则就是违法条款。

《消法》与《民法通则》是特别法与普通法的关系。

民事法律体系中的契约关系是一种自由合意的关系。所谓自由，主要是指缔约伙伴的自由。所谓合意，主要是指对交换内容及其条件的商定，必须经过当事人的认可，任何一方都不能把自己的意志强加给另一方，而必须达成一致。否则，就不是一种合意关系，而是一种服从和被服从的关系。即是说，民法调整的财产关系是平等主体的财产关系，最强调“平等”，这个“平等”指“法律地位的平等”。客观现实中，确有不但法律地位平等且事实地位也平等的社会关系，但也常常有仅仅法律地位上平等而事实地位十分悬殊的社会关系，如消费者与经营者相比，是公认的“弱势群体”，就需制定特别法加以保护，如《消法》就重在保护弱势的“消费者”。

而作为具体承担、实施“向全民提供基本医疗保障”这种政府行为的职能部门，国家主体医疗卫生事业中的各级各类医疗卫生单位不以营利为目的，不缴税，其与患者之间的财产关系不具有“平等、自愿、等价有偿”的民事法律关系中的财产关系的特征，^[6]国家主体医疗卫生事业中的医患关系根本就不是普通民事合同契约关系，^[7]实质上是行政合同关系。^[8]因此，中国消费者协会新闻发言人武高汉先生才能认为：“中国政府及其他各国政府都采取强制措施来保证就医看病这种‘必需的消费’，即患者有钱没钱都必须得到服务”。^[9]这个“消费者”享受的“服务”显然不是具有“平等、自愿、等价有偿”三大特征的的民事性服务，不存在“自由合意”问题，而是“单向性”的公益性、行政性“服务”（管理型服务）。至此，我们可以顺理成章地说：“国家主体医疗卫生事业中的‘患者’——‘消费者’，是‘隶属法律关系型消费者’，不是《消法》所保护的那个‘平权法律关系型消费者’；这个‘医患关系’不属于《民法通则》、《合同法》、《消法》的调整范围；针对国家主体医疗卫生单位的医疗纠纷投诉活动确实不应纳入‘３·１５’活动”。

至于不少人将不同法律属性的“消费者”、“服务”概念混为一谈，实在令人遗憾！