【簡介】

超出防衛必要性的過當防衛，向來見解除了直接訴諸刑法第二十三條但書，而忽略可能的罪責排除問題外，亦忽略過當防衛有可能同時成立誤想防衛的問題。亦即，只要依照行為人的主觀想像，其在客觀上果真存在現在不法侵害，或果真採取必要的防衛手段，即可依照正當防衛的規定阻卻違法時，就是具有防衛意思的誤想防衛。據此，在本案的行為人的殺人行為雖在客觀上超出防衛必要性而不能阻卻違法，但因主觀上對防衛手段事實必要與否的誤認，仍可成立屬於容許構成要件錯誤的誤想防衛，而不能成立故意犯罪；而在過失致死罪的討論中，因驚嚇或恐懼產生的防衛過當，可借鏡德國刑法第33條或訴諸無期待可能性免除罪責。