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發佈日期：2017/06/12 |
通姦罪，合憲？
(一)刑法第239條的通姦罪規定，有助於民法上忠誠義務的維護？
由於釋字第544號解釋係以夫妻忠誠義務為限制性行為自由之基礎，故於檢討通姦罪合憲性之際，自有必要釐清二者間之關聯。按就夫妻忠實義務而論，其本質僅為夫妻婚姻契約之一項「推定條款」，蓋如夫妻雙方於訂立婚姻契約時，同意排除此項傳統推定條款作為其婚姻契約之內容，不僅無損於婚姻契約之效力，亦得援引刑法第245條第2項之規定為抗辯。從而，縱暫不論是否過度限制性自主權，釋字第544號解釋所謂「通姦罪為維護婚姻、家庭制度及社會生活秩序所必要」之主張，是否有過度強調或誇飾此一源自於傳統推定、且當事人得合意排除之「忠誠義務」，即有疑義。
另就通姦罪並不處罰於境外通姦行為之現象來說，除存在釋字第544號解釋所強調之夫妻忠誠義務僅存在於境內之不當外，其隱含「窮人沒錢到境外從事不罰通姦行為」之階級歧視，更令人肯定刑法第239條之處罰，並無助於夫妻忠誠義務之維護。
(二)通姦罪，是要維護什麼樣的法益？
按法益為社會生活中值得保護之利益，對重要法益侵害實為刑事處罰之基礎所在，一般認為，個人法益之保護可分為生命、身體、自由、名譽、財產等五種類型。或因通姦行為不致造成配偶生命、身體、自由、財產等侵害，故其可罰性似僅可能在於其對配偶造成名譽法益侵害。惟如肯認名譽法益之侵害係以客觀上理性第三人對人格受損之認知感受為基礎，而配偶與他人通姦之自覺名譽受損乃出於傳統禮教之非理性觀念作祟，即不難獲致「通姦及相姦行為既未造成何種法益損害或法益危險，自無加以犯罪化之必要。」之結論。
(三)通姦罪是否過度限制性行為自由權？
一般來說，性行為自由包括「要不要發生性行為」及「要與誰發生性行為」二種內涵，因傳統上認得以婚姻制度限制性行為自由，遂形成於婚姻關係中以「妻只能與夫發生性行為」及「妻不能拒絕與夫發生性行為」為主要內涵之性道德風俗，甚至衍生出前述「丈夫當場殺死姦夫淫婦不應處罰」帶有高度父權色彩之法規範，蓋「在傳統的社會集體意識中，婚姻和性行為不可分，婚姻的重要目的之一就是為性行為，婚姻顯然就是一種分配性資源的制度，婚姻的公開宣示，同時宣示婚姻當人享用性資源的權限範圍，性忠誠便是為了鞏固這種性資源使用權而生的。」而如已意識到傳統婚姻觀與性道德的社會意義在於維護並穩定父權思維下的性秩序，是否還能不區分具體個案，繼續肯認以忠誠義務與一生一世為內涵之傳統婚姻為「善良」風俗而仍有以刑法保護之必要，恐怕很難如傳統般輕易獲致肯定的結論。
◎本文完整請參閱【月旦裁判時報第59期】通姦罪合憲性之再思考／張明偉 |
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