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發佈日期:2017/09/07
公司合併時,有利害關係之董事是否應迴避表決?

【關鍵詞】

壹、本案事實
一、上訴人(本件原告)主張
  本件上訴人香港商聯升財務顧問有限公司台灣分公司主張:被告公司(雷亞遊戲股份有限公司)之董事鍾志遠等4人同為光舟公司之董事,是被告公司103年12月10日召開董事會決議與光舟公司合併時,鐘志遠等4人就該「董事自我交易」之合併案,存有自身利害關係,卻未為任何資訊揭露及迴避系爭合併案與召集系爭股東臨時會之決議,即自行決定合併方式、條件與價格及續任合併後之董事身分,此均有害及被告公司之利益,是系爭董事會決議違反公司法第206條第2、3項準用同法第178條規定應為無效;嗣又依該無效之董事會決議召集系爭股東臨時會,自屬無召集權人所召集之股東會,所為之決議欠缺成立要件應不成立且無效。縱認非不成立或無效,上情仍構成召集程序違法之重大瑕疵,系爭股東臨時會就系爭合併案所為之決議亦應予以撤銷。此外,於系爭合併案表決時,復未依法扣除鍾志遠等4人基於自身利害關係應迴避而未迴避之表決權數,顯具有召集程序及決議方法違法之重大瑕疵。

二、被上訴人(本件被告)抗辯
  本件被上訴人雷亞遊戲股份有限公司則抗辯:被告公司董事鐘志遠等4人係以被告公司全體股東之利益,參與系爭董事會決議,審酌系爭合併案條件及合理市價而通過系爭合併案。渠等權利、義務並未因系爭董事會決議系爭合併案而使渠等有取得特別權利、或免除義務、或喪失權利,或負擔新義務等情形,不該當公司法第178條「有自身利害關係致有害於公司利益之虞」之情形,且觀企業併購法第18條第5項規定,即明渠等並無迴避之必要。況渠等持有被告公司7成股數,若迴避系爭合併案之表決,無異將之交由該公司少數股東主宰決定,亦非公司法第178條規範目的,更與公司法第174條以多數決形成股份有限公司總意之原則相悖,難認本件有違反公司法第189條之情事。

貳、爭點
一、併購公司之董事持有目標公司之股份時,於董事會作成是否合併之決議時,應否迴避?
二、併購公司之股東持有目標公司之股份時,於股東會作成是否合併之決議時,應否迴避?

參、判決理由
一、台北地方法院之判斷
  查系爭董事會於103年12月10日下午2時召集,董事鐘志遠4人出席決議並同意系爭合併案,同時決議召開系爭股東會之時間、地點、議案,有系爭董事會議事錄在卷可稽(見本院卷第198頁)。再系爭合併案採現金對價,吸收合併價格以雷亞公司於103年11月30日自結財務報表之每股淨值為基準,預估至合併基準日前1日止之營運狀況及獲利能力,及參酌經典聯合會計師事務所所出具之專家意見書,暫定為每股90元(下稱每股現金合併對價),並授權董事長或其指定之人調整每股現金合併對價。合併細節詳如後附合併契約書,並由董事長代表本公司簽訂,有關本合併案之合併預定計畫、執行進度、預計完成日程及其他合併細節之執行等相關事項,擬請授權董事長或其指定之人全權處理,並依照合併契約書規定,雷亞公司將因合併而解散等,亦有上開董事會議事錄足按。又依合併契約第3條約定,現金合併對價暫定為90元,並同意由法定代理人調整;第9條約定,雷亞公司之權利義務均由光舟公司承受(見本院卷第36頁)。則綜觀系爭合併案內容,係整體決定雷亞公司與光舟公司合併,雷亞公司全體股東之收購價格、權利義務等條件均一致,而無差異。並將雷亞公司法定代理人具備決定公司決策之法定權限,明載於系爭合併案及合併契約上,應堪認定。尚難謂鐘志遠4人將因系爭合併案特別取得有異於一般股東之權利、免除其義務,或因系爭合併案特別喪失權利或新負義務;亦即鐘志遠4人身為雷亞公司董事、股東,於系爭合併案中之權利義務,均與雷亞公司其餘股東相同,而並無自身具利害關係情形
  按公司業務之執行,除本法或章程規定應由股東會決議之事項外,均應由董事會決議行之;公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務,如有違反致公司受有損害者,負損害賠償責任;董事會執行業務,應依照法令章程及股東會之決議;董事會之決議,違反前項規定,致公司受損害時,參與決議之董事,對於公司負賠償之責;繼續1年以上,持有已發行股份總數3%以上之股東,得以書面請求監察人為公司對董事提起訴訟。監察人自有前項之請求日起,30日內不提起訴訟時,前項之股東,得為公司提起訴訟,公司法第202條、第23條、第193條、第214條分別定有明文。是董事會為公司業務執行機關,負責公司治理,於違反忠實義務、法令、章程及股東會決議時,有損害賠償責任。而少數股東亦得於一定條件下,以公司受有損害為由,為公司對董事提起訴訟。復按公司分割或與他公司合併時,董事會應就分割、合併有關事項,作成分割計畫、合併契約,提出於股東會;股東在集會前或集會中,以書面表示異議,或以口頭表示異議經紀錄者,得放棄表決權,而請求公司按當時公平價格,收買其持有之股份;公司於進行併購而有下列情形之一,股東得請求公司按當時公平價格,收買其持有之股份,亦為公司法第317條第1項、企業併購法第12條所明定。此係少數股東針對公司合併如有異議之股份收購請求權。自公司法上開規範以觀,合併事項係由執行業務之董事會,將合併契約事項提出由股東會決議,如其中董事於執行業務時,涉有損害公司情形,應由其負損害賠償責任,並得由少數股東為公司對之提起訴訟;對公司合併有異議之少數股東,得請求公司以公平價格收買,則少數股東於合併案件中得循前開規定救濟。而足認立法者已對此設計制度,區分權責,公司合併係由董事會提出合併契約,股東以多數決決議。少數股東權益,最終以收買股份為保障,以使不同意之少數股東得以脫離公司。則鐘志遠4人基於公司法前開規定,為公司執行業務機關,本即負有提出合併契約於股東會義務且為合併之營業事項主要執行者,此已難謂鐘志遠4人身為光舟公司、雷亞公司董事即應迴避此法定義務。而自光舟公司及雷亞公股權結構觀之,雷亞公司發行股份總數為500,000股,鐘志遠4人持有股份合計347,984股,光舟公司發行股份總數為3,000,000股,鐘志遠4人持有股份合計2,447,904股,鐘志遠4人所持雷亞公司、光舟公司股份均已佔3分之2以上(見不爭執事項(四)(五)),雷亞公司基於股東會決議表決通過系爭合併案,鐘志遠4人即為行使其基於公司法第174條規範之雷亞公司股東權利。如以其同時身為光舟公司、雷亞公司股東而應予迴避表決,由其餘少數股東決議為之,即與公司治理經營以股東多數決謀求公司最大利益之意旨有違,難認原告主張可採。是以,系爭合併案,並無使鐘志遠4人因此特別得喪變更權利,即無一體適用迴避之規定必要,而排除其身為董事之職務及股東之表決權利
  原告主張系爭董事會決議雷亞公司之每股現今合併價格顯然過低,顯然侵害雷亞公司股東權利,而應予迴避等語。惟系爭董事會決議之合併價格,對雷亞公司股東條件均相同,而無特別立即使鐘志遠4人取得權利負擔義務情形,業如前述,並無應迴避情形。而鐘志遠4人身為雷亞公司董事,於籌劃系爭合併案條件談判過程,自對雷亞公司負忠實義務,以謀求雷亞公司之利益,然此與系爭董事會迴避執行職務乃屬二事,亦即鐘志遠4人身為雷亞公司董事及股東,其決議每股收購價格如有損害公司之虞,如未使其特別取得權利義務,亦僅為對雷亞公司未盡善良管理人義務,而應負損害賠償責任情形,尚與迴避事由無涉。再「光舟公司」將因系爭合併案而成為存續公司,而有權利義務因此得喪變更情形,然此亦與鐘志遠4人基於股東身分,本人直接因系爭合併案特別有取得權利、負擔義務情形有別,難認有何迴避必要。
  原告固主張鐘志遠4人均為雷亞公司、光舟公司之董事,其忠實義務本互有衝突,其決議將不利於光舟公司或雷亞公司等語。惟系爭合併案並無就個別股東、董事決議差異條件情形,業如前述,而企業併購係進行組織調整,發揮企業經營效率,此觀企業併購法立法目的即明,亦即合併之情形通常係提昇公司經營體質,強化公司競爭力,已難謂如特定條件利於光舟公司即屬於不利雷亞公司,而有利益衝突情形,原告主張有利於光舟公司即不利雷亞公司等語,尚非可採。
  原告復主張系爭合併案由鐘志遠4人自行決定續任董事,致使系爭董事會決議使鐘志遠4人直接取得權利義務。經查,系爭合併案係以光舟公司為存續公司,並由光舟公司承受雷亞公司一切權利義務。依據合併契約第10條第2項約定(見本院卷第36頁),合併後存續公司之董事長、董事及監察人,仍由甲方(即光舟公司)原董事長、董事及監察人繼續擔任至任期屆滿為止。則鐘志遠4人原擔任光舟公司董事,於系爭合併案後仍繼續擔任存續之被告董事,難認鐘志遠4人有新取得權利、負擔義務之情。又鐘志遠4人繼續擔任存續之被告董事職務,亦難謂有何不利於雷亞公司。

二、臺灣高等法院之判斷
  按股東對於會議之事項,有自身利害關係致有害於公司利益之虞時,不得加入表決,並不得代理其他股東行使其表決權。公司法第178條定有明文。又此項規定於股份有限公司董事會之決議準用之;另董事對於會議之事項,有自身利害關係時,應於當次董事會說明其自身利害關係之重要內容。公司法第206條第2、3項分別定有明文。前開條文所謂「有自身利害關係致有害於公司利益之虞」,係指會議之事項,對於股東或董事自身有直接具體權利義務之變動,將使該股東或董事特別取得權利、或免除義務、或喪失權利、或新負義務,並致公司利益有受損害之可能而言。稽其立法原意,乃因特定股東或董事對於會議事項有自身利害關係而與公司有利益衝突,若允許其行使表決權,恐其因私忘公而不能為公正之判斷,故禁止其參與表決及代理他股東行使表決權。準此,特定股東或董事應有具體、直接利害關係致有害於公司利益之虞,始構成該條之適用。次按,我國為利企業以併購進行組織調整,發揮企業經營效率,特制定「企業併購法」,並認公司進行解散或合併,主要目的在於調整企業經營模式,強化經營體質,提昇公司競爭力,現行公司法第336條有關公司合併經股東會決議之門檻較美國模範公司法及日本商法規定為高,造成少數股東可藉由反對公司解散或合併案方式阻止多數股東進行企業轉型或改變經營模式,與公司法對於公司基本營運決策係採多數決原則不符,對於公司之解散及合併造成障礙,而立法降低公司合併及解散之股東會決議門檻(企業併購法第18第1項規定及其立法理由參照);同時對於公司為合併之決議時,公司若持有其他參加合併公司之股份,是否應依公司法第178條規定有自身利害關係致有害於公司利益之虞者,不得加入表決,及公司或其指派代表人當選為其他參加合併公司之董事,就該參與合併之公司董事會為合併決議時,是否有公司法第206條第3項(即101年修正前同條第2項)準用公司法第178條規定之適用,實務上並不明確。鑒於合併通常係為提升公司經營體質,強化公司競爭力,故不致發生有害於公司利益之情形,且公司持有其他參與合併公司之一定數量以上股份,以利通過該參與合併公司之決議,亦為國內外合併收購實務上常見之作法(即先購後併),故該法第18條第5項亦明定公司若持有其他參加合併公司之股份或該公司或其指派代表人當選為其他參加合併公司之董事者,就其他參與合併公司之合併事項為決議時,不適用公司法第178條及第206條第3項準用公司法第178條之規定,以臻明確(企業併購法第18第5項規定及其立法理由參照)。準此,於擬合併之公司有相互持股之「先購後併」情形,無論前述相互持股之「購」者持有其他參加合併公司之股份而為「股東」,或該公司或其指派代表人經當選而為其他參加合併公司之「董事」,均得就合併事項參與表決。則揆諸上開立法意旨,依舉重以明輕之法理,於同一股東或董事同時持有擬合併公司之股份時,該情形雖核與前述企業併購法第18條第5項規定(先購後併)尚屬有間,仍可認該股東或董事就該合併事項亦無迴避之必要,而得參與表決。尤以,公司擬進行解散或合併,以調整企業經營模式,強化經營體質,提昇公司競爭力,若持有多數股權之股東或全體董事同為擬合併之他公司股東或董事時,即認該等股東或董事於股東會或負責公司業務執行之董事會議,均應迴避,無異將之交由該公司少數股東或董事決定,造成少數股東可藉由反對公司解散或合併案方式阻止多數股東進行企業轉型或改變經營模式,更核與公司法對於公司基本營運決策係採多數決原則不符,而難謂妥適。

肆、評析
一、利害關係股東行使表決權之規範模式
(一)美國法
  美國法中控制股東對於少數股東亦負有受託人義務。若董事或控制股東涉及自我交易,則會觸發是否違反忠實義務之疑慮。以德拉瓦州一般商業公司法第144條第(a)項為例,對於董事忠實義務違反態樣下之自我交易,即制定有安全港條款(safe harbor clause),藉以減輕或免除董事違反忠實義務之責任。亦即,董事若涉及自我交易或利益衝突之情事,得於事先將所涉利益衝突以及交易之重要內容,向「非利益衝突董事」(disinterested directors)或股東會揭露,並獲得過半數之非利益董事或股東之授權;或於事後證明系爭交易對公司為公平交易,並經過半數之非利益董事或股東之追認而免責。應注意者,遵守德拉瓦州一般商業公司法第144條第(a)項所定安全港條款之法律效果,並非當然免責。例如在Kahn v. Lynch Communication Systems乙案,德拉瓦州最高法院明白揭示,應以完全公平標準審查現金逐出合併是否符合公平性,但若遵守德拉瓦州一般商業公司法第144條第(a)項所定安全港條款,系爭合併案有經特別委員會或少數股東多數決同意之法律效果,則產生舉證責任轉換之效果。至於德拉瓦州一般商業公司法並未對控制股東設有如一般商業公司法第144條第(a)項所定之安全港條款,但德拉瓦州法院對於控制股東之受託人義務,仍特別強調事前之程序性設計,並提高審查標準。原則上,德拉瓦州法院在審查控制股東推動合併協議與公開收購後進行簡易合併之二種交易,係採差別性審查標準。合併協議之司法審查標準乃採完全公平標準;公開收購後進行簡易合併之司法審查標準則採商業判斷原則。
  又依美國法律協會(American Law Institute)所頒佈之「公司治理守則」(Principles of Corporate Governance: Analysis and Recommendations)第3章控制股東之公平交易(Duty of fair dealing of controlling shareholders)中第5.10條至第5.14條等規定,即設有控制股東與公司間公平交易之義務,其中第5.10條即屬控制股東自我交易行為之規範。依第5.10條第(a)項規定,控制股東自我交易在具備下列兩要件之一時,即視為一公平交易:一為該交易締結時對公司係公平;二為該交易資訊充分揭露且不構成浪費公司資產之情況下,經由無利害關係之股東事前同意或事後認可。又依第5.10條第(b)項規定,若該交易經無利害關係董事事前同意或無利害關係股東事前同意或事後認可,原告對該交易之不公平性負有舉證責任。反之,若該交易未經無利害關係董事事前同意或無利害關係股東事前同意或事後認可,除非係屬公司日常業務範圍內之交易,否則控制股東對該交易之公平性負有舉證責任。

(二)日本法
  日本「会社法」第831條第1項第3款規定,股東會之決議因有特別利害關係人行使表決權,而作出明顯不當決議時,股東得於股東會決議之日起三個月內,以訴訟請求撤銷其決議。因此,日本法雖未禁止股東對有自身利害關係之會議事項行使表決權,但若其執意行使表決權,而作出明顯不當決議時,構成股東得訴請法院撤銷其決議之事由。
  所謂特別利害關係人,依日本司法實務之見解,例如:1.關於董監事退職慰勞金之決議,即為領取給付之董監事或其繼承人。2.股東受讓公司全部或重要部分之事業。3.具有董事身分之股東,於股東會免除自己之不法行為。但具股東身分之董事對於股東會之解任董事議案並非特別利害關係人;且在營業轉讓之情形,讓與公司之股東為受讓公司之代表董事時,該擔任代表董事之股東並非特別利害關係人。

(三)我國法
  我國公司法就股東或董事對於會議事項有自身利害關係時,係採用強制迴避模式。依公司法第178條規定:「股東對於會議之事項,有自身利害關係致有害於公司利益之虞時,不得加入表決,並不得代理他股東行使其表決權。」又公司法第178條規定於董事會決議時準用之(公司法第206條第3項)。此外,公司法於2012年1月4日修正,尚引進董事之說明義務,明定董事對於會議之事項,有自身利害關係時,應於當次董事會說明其自身利害關係之重要內容(公司法第206條第2項)。若利害關係股東違反公司法第178條規定加入表決或代理他股東行使其表決權,構成決議方法違反法令,股東得自決議之日起三十日內,訴請法院撤銷其決議。相對地,若利害關係董事違反公司法第206條第3項準用第178條規定加入表決或代理他董事行使其表決權,其決議應屬無效。
  我國於2002年2月6日制定企業併購法時,鑒於合併通常係為提升公司經營體質,強化公司競爭力,故不致發生有害於公司利益之情形,且公司持有其他參與合併公司之一定數量以上股份,以利通過該參與合併公司之決議,亦為國內外合併收購實務上常見之作法 (即先購後併),故於第18條第5項(2015年7月8日修正時已調整為第18條第6項)明定公司若持有其他參加合併公司之股份或該公司或其指派代表人當選為其他參加合併公司之董事者,就其他參與合併公司之合併事項為決議時,不適用公司法第178條及第206條第2項(2012年1月4日修正時已調整為第206條第3項)準用公司法第178條之規定,以臻明確。其後,2015年7月8日修正企業併購法時,鑒於併購實務常見公司持有其他參與併購公司之一定數量以上的股份、取得董事席次,再進一步藉由所持有之股份及董事席次,推動目標公司董事會及股東會通過併購之提案。如認為收購公司就該等提案有利害衝突而不得在目標公司董事會或股東會行使其表決權,可能會阻礙併購交易之進行。因此,不僅明定同法第18條第6項尚準用於營業讓與、營業受讓、概括讓與、概括受讓(企業併購法第27條第7項)、脫殼法營業讓與(企業併購法第28條第5項)、股份轉換(企業併購法第29條第7項)、母子公司之簡易股份轉換(企業併購法第30條第4項)及公司分割(企業併購法第35條第13項)等併購類型;並規定公司進行併購時,公司董事就併購交易有自身利害關係時,應向董事會及股東會說明其自身利害關係之重要內容及贊成或反對併購決議之理由(企業併購法第5條第3項),期藉由說明義務說明其同意與反對併購決議之理由,預先告知股東與其他利害關係人,供投資人謹慎評估投資之時機,俾保障股東權益。





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