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發佈日期:2020/06/22

強制性交之著手

文:許哲涵 (執業律師)

背 景

乙係陸軍士兵,乙愛慕女士官甲,於凌晨3時許,由駐地建物4樓排水管間,爬上5樓排水管間到達5樓,無故侵入甲之寢室。見甲睡於上鋪床上,爬上上鋪後,甲因床舖晃動驚醒,乙為避免甲喊叫驚動旁人,就跨坐在甲腹部,將甲壓制在床上,並以左手摀住甲之鼻子與嘴巴,因甲掙扎想呼救,即向甲女稱「不要講話」(氣音),乙見甲掙扎力減,即放開甲迅速跳下上舖逃離該寢室,甲則受有左膝挫傷、下唇擦傷等傷害。1檢察官起訴被告涉犯刑法第222條第2項、第1項第7款之侵入住宅強制性交未遂罪,然最終法院判決乙犯侵入住宅罪和強制罪。

焦點檢視

一、本件關鍵:著手之解釋

本件起訴7年以上的加重強制性交罪不成立,甚至最後獲得緩刑,係因法院認為被告並未著手為強制性交之行為,又加重強制性交罪不罰預備。故本件關鍵厥為刑法上「著手」之解釋。

二、學說見解

(一)刑法以處罰法益受到實害之既遂犯為原則,然而,立法者為免法益保護的漏洞,將部分重大犯罪處罰前置化,前置的範圍可能到著手階段(未遂犯),甚至可能到預備階段。然無論是何階段,基於罪刑法定的要求,都必須有法律明
文規範者為限。

(二)一般認為未遂犯的成立要件,客觀上必須有著手的行為,而「著手」在解釋上,比較常見的學說如下:

1.實質客觀說:鑑於形式客觀說(也就是要求一定要做犯罪構成要件設定之行為,才算著手)過度僵化,且無法圓滿解釋如殺人、傷害等非定式犯罪,故調整並增加彈性。以合理提前著手時點又不致於背離罪刑法定原則,而修正方法有以下幾種看法:

(1)密切行為說:只要行為人為合構成要件之行為,具有密切關聯性的舉動,即屬著手。例如竊盜時,將肥皂塗抹在窗框上以免發出聲響。

(2)行為危險說:重視行為與保護法益間的時、空關係,也就是行為人引發的侵害效果,至少要達到接近被害人或構成要件的保護領域的緊臨時間與空間關係,如殺人罪中,已舉槍瞄準,但仍未扣扳機。

(3)中間行為說:如果某個行為與構成要件行為間,已經不必再實施任何有意義的中間行為時,即可認定著手,例如:將毒藥調好放冰箱,但計畫次日再邀請被害人到家中作客。

2.主客觀混合說:以行為人主觀犯罪計劃為判斷基礎,觀察行為人已經實現的行動,並從客觀第三人角度,檢視該行動是否達到計劃的「構成要件行為」或足以直接實現構成要件的「密接行為」。

三、本案判決研析

(一)判決認為「……關於未遂犯之認定重點,並不在著手,而是在實行行為。所謂『著手於犯罪之實行』應該解釋為行為人達到實行行為程度;『著手』僅是用以描述行為人客觀行為已經符合實行行為的前緣,而足以推論將續行典型構成要件行為,本身並不具有獨立意義。從而,判定未遂犯可罰界限之重點並非『著手』,毋寧應是『客觀行為已屬犯罪之「實行行為」』,而仍求諸於行為對於法益侵害之危險性。……必以被告所施用之強暴方法,就犯罪實行之全部過程觀之,在時間、地點與手段上均密接於『性交』之典型構成要件行為,始能認符合『實行行為』之前緣而得認為已經著手。細繹證人甲女之證言及被告之供述,被告所施用之強暴手段,目的是避免甲女發出聲音,驚動旁人,實難謂在時間、地點與手段上,已密接於強制性交罪之『性交』典型構成要件行為,而已該當未遂犯之行為不法。」

(二)判決認為未遂犯處罰的重點,在於「實行行為」的解釋,進一步言之,從刑法是法益保護法的角度出發,求諸於行為對於法益侵害之危險性,並以之作為未遂犯之處罰基礎,符合實務長久以來採取傾向實質客觀說的看法,從而認為行為人並未著手於強制性交之實行行為。


法領域:刑法第25條、第221條

關鍵詞:著手未遂犯強制性交



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