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發佈日期:2020/08/17

中止意思之自願性

刑法第27條規定之中止未遂,關於出於己意之主觀上中止意思,實務與學說乃採取「法蘭克公式」,指「縱使我能,我也不要」;而在後法蘭克時代,老師透過解析德國實務與學說,對法蘭克公式進行更細致之劃分,如以純粹行為人的心理為基礎之主張,提出更進一步的劃分方式,亦即自主/他律區分等,論述評析完比較法觀點後,再對案例進行解析,分別以實務學說看法以及德國多數見解分別操作案例,前後呼應同時論證清晰,值得一讀。

實務與學說意見─法蘭克公式

最高法院對於自願與否之判斷,過去所持之見解可以被稱為客觀說,最高法院於73年度第5次刑庭決議指出,若犯罪之未完成,係一般經驗上屬通常之現象者,屬障礙未遂 。此說的判斷標準仰賴於所謂的一般人之社會經驗,尤其是一般犯罪人面對特定情狀的做法,有時並不容易為法律適用者獲知。

最高法院近年來,對於自願性之要件有相當清楚的意見轉折,認為:該要件是指「縱使我能,我也不要」,此乃與障礙未遂之區別。否則,著手犯罪後,因非預期之外界因素影響,依一般社會通念,可預期犯罪之結果無法遂行,或行為人認知,當時可資運用或替代之實行手段,無法或難以達到犯罪結果(包括行為人繼續實行將會招致過大風險,例如事跡敗露之風險),因而消極放棄犯罪實行之情形,即非因己意而中止未遂,應屬障礙未遂之範疇 。

後法蘭克時代之發展

首先是以純粹行為人的心理為基礎之主張,提出更進一步的劃分方式,亦即自主/他律(autonom/heteronom)區分的判斷標準,逐漸成為德國多數見解 。此說認為是否具備自願性要件,所要考量的是行為人決定中斷犯行之原因,所以仍然是以行為人的主觀作為判斷的基礎,並認為審查的關鍵在於,放棄犯罪是否仍屬自我的意思決定。依此,行為人若是認為其犯行之繼續仍屬可能,但出於自主性的動機而不欲為之者,即屬出於自願;反之,若係受到外在事物干擾以致放棄犯行者,則是屬於所謂的他律,當非自願。此說之標準僅在於檢視是否出於自主決定,至於其動機是否純正,則非所問。以德國聯邦法院判決意見為例,不論是行為人中止的原因是出於良心不安、悔悟、羞恥心、同情被害人、心靈上受到的震驚或是擔心將來可能的刑罰,皆可認為係己意中止。




關鍵詞:未遂中止己意自願


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