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發佈日期:2013/07/01
論私人不法取證
 

【法領域】
刑事訴訟法第一五五、一五八條之四

【背 景】
近年來由於影音拍攝技術發達,出現越來越多配偶懷疑另一方外遇,於對方可能出入之場所架設針孔攝影機等器材偷拍,包括住宅或是旅館等地點皆包含在內,最後持此證據向法院提起民法上損害賠償之訴或訴請離婚,甚至刑事訴訟上的通姦罪等。
然而法院在面對偷拍取得證據時卻似各有不同見解,有認為私人不法取證不在證據禁止範圍之內,有認為採用此證據將違反比例原則故應排除之,本文將以偷拍取證為主,對私人不法取證問題予以檢視。

【焦點檢視】
一、實務見解之轉變:從實體法判斷到程序法觀點
實務見解曾表示違反刑法與通訊監察法,除非另有例外規定否則該證據應予排除(最高法院九十二台上二六七七號):「……私人之錄音、錄影之行為所取得之證據,應受刑法第三一五條之一與通訊保障及監察法之規範,私人違反此規範所取得之證據,固應予排除。惟依通訊保障及監察法第二九條第三款之規定『監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意,而非出於不法目的者,不罰』,通訊之一方非出於不法目的之錄音,所取得之證據,即無證據排除原則之適用。」
惟晚近實務見解開始有認為刑法上證據取得規定不應完全與刑事實體法作同一處理,仍應回歸刑事訴訟法上證據禁止規定,思考的出發點在於私人不法取證與國家不法取證有所差異,後者為刑事訴訟法主要規範之範疇,至於前者應只有在極端情形始受刑事訴訟法證據禁止規定相繩(最高法院九十七台上四八八九號):「……私人不法取證,難以證據排除法則作為其排除之依據及基準,應認私人所取得之證據,原則上無證據排除法則之適用。惟如私人故意對被告使用暴力、刑求等方式,而取得被告之自白(性質上屬被告審判外之自白)或證人之證述,因違背任意性,且有虛偽高度可能性,基於避免間接鼓勵私人以暴力方式取證,例外地,應排除該證據之證據能力。」
 
二、各家學說見解概述
學說上有採取法規範一致性的觀點認為私人不法取證應得以證據排除,蓋若是違反刑法或其他法律規範而取得的證據卻能夠在刑事訴訟法上容許使用,將造成整體法規範之衝突,換言之,國家不可一方面處罰人民作為,另一方面又容許該成果之使用。
另有學說認為實體法與程序法應分開判斷,有認為應以憲法上重要的比例原則作為判斷核心,思考法院若是使用該證據作為依據時是否單獨構成一次自主性之基本權侵害?反而應當回歸刑事訴訟法第一五五條概括規定,讓法官擔任法律續造的工作,針對個案的不同情況以比例院則加以權衡,例如作為通姦罪所使用之竊聽錄音與擄人勒贖案之錄音證據其評價可能即不盡相同。
亦有學者提出數則標準供細緻檢視:基本權之保障是否得以實現、司法程序正潔性可否受到擔保、比例原則之判斷,最終回歸證據排除之衡量法則加以檢驗並審酌其證據能力。
 
三、小結
私人不法取證問題於刑事訴訟法上的重要意義在於,刑事訴訟法中取證規範的對象是國家行為,原則上私人行為不在此限,因此,即使私人的取證行為具有刑法或民法上的不法性等問題,亦不當然會在刑事程序中失去證據能力。
根據上開實務見解與學說見解之整理,不管是認為以刑事訴訟法第一五五條作法律續造個案判斷,或是認為按刑事訴訟法第一五八條之四規定予以權衡,皆可發現一概禁止或允許使用皆非良策,個案判斷始乃問題的核心,或多或少應引入比例原則的精神,針對個案上的違法情節輕重以及對於刑事訴訟法之影響,審酌人權保障及公共利益之均衡維護認定是否可作為證據使用。
 
【必讀文獻】
1.林鈺雄,刑事訴訟法(上)——總論篇,元照,2010年9月。
2.陳運財,違法證據排除法則之回顧與展望,月旦法學雜誌,113期,2004年10月,27-50頁。

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