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發佈日期：2020/04/06 |
想像競合犯可否宣告輕罪保安處分？ ─大法庭首例刑事裁定 被告以一行為觸犯數罪名，從一重論處所犯重罪之「刑罰」，應（或得）否依其所犯輕罪一併宣告「保安處分」？因最高法院歷來裁判有肯定說、否定說之不同見解，滋生疑義，本篇為林鈺雄（臺灣大學法律學院教授）受託提出之鑑定意見。
最高法院108年度台上大字第2306號乃我國大法庭新制上路後，最高法院第一件大法庭刑事案件，具有指標性意義。本鑑定意見書採肯定說，本文分別從刑法競合論（真正競合之本質）、現行法解釋論（文義、沿革、體系、目的、合憲性解釋）及比較法（德國、瑞士、奧地利刑法）觀點論證，結論認為作為真正競合之想像競合，重罪刑罰無論如何從重（或加重），皆無法吸收輕罪保安處分，依立法意旨輕罪保安處分仍應（或得）宣告。
至於組織犯罪防制條例強制工作規定本身的違憲宣告問題，則是大法官的職責，而非大法庭制度所預設之任務，兩者層次有別，不宜混淆。
壹、爭點所在
首先界定本案法律爭點之所在。我國刑法典總則編於「第七章 數罪併罰」第55條規定：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。」並於「第五章 刑」第33、35條明文規定主刑輕重之比較規則。
據此，一行為觸犯數罪名之「刑罰/主刑」部分，固然依以上明文規定從一重處斷，但第55條條文本身從前段到但書，完全未提及「保安處分」（Maßregel der Besserung und Sicherung；譯名全稱為矯治及保安處分）或其他法律效果（如沒收）的宣告。由於刑罰與保安處分及沒收之定性與目的有別，法無如何比較之規定且性質上亦難以相互比較孰輕孰重，故能否及如何從現行條文關於「刑罰/主刑」從一重處斷的有限立法指示，直接導出「主刑以外其他法律效果問題」應如何處置，即是爭議所在。簡言之，本案法律爭點的面向包含：
Q1、輕罪之法律效果，對於想像競合之主文宣告是否毫無作用？就術語而言，此一法律問題即是：
Q2、想像競合究竟是採取「（絕對的）吸收原則」（Prinzip der (absoluten) Absorption），抑或結（組）合不同刑法規定之「結（組）合原則」（Kombinationsprinzip; Prinzip der Kombination der verschiedenen Strafgesetze）？
此兩問題係一體兩面，具有連動性，且其結論不但影響系爭本案輕罪之強制工作能否宣告，也整體影響將來所有輕罪之各種保安處分（如性犯罪強制治療）及其他法律效果（如犯罪物之義務沒收特例）能否宣告，牽一髮動全身，必須審慎以對；無獨有偶，80年前的德國帝國法院刑事大法庭，也曾處理相同的想像競合問題並作出一槌定音、值得讚揚的統一見解（下文貳、三、（二））。此外，用更直白文字來重組以上Q1、Q2兩問題，可以簡化為：
Q3、想像競合規定，是不是要讓行為人因為多觸犯了一個重罪，所以就得到豁免輕罪法律效果的概括優惠呢？這也是有無違反充分評價原則的競合論根本問題。
反之，本案大法庭必須統一解釋的法律問題，並不包含強制工作立法規定有無違憲之虞的爭議，故不在本鑑定意見書處理範圍。雖然強制工作之立法規定本身，向來有合憲性爭議及立法論質疑。但是，一來此非大法庭制度之職責與功能（參法院組織法§§ 51-1以下），二來若強制工作規定已經違憲，本於憲法第171條第1項明定的憲法優位性原則，法律牴觸憲法者無效，則不論重罪或輕罪之強制工作皆不應宣告。換言之，若已違憲，縱使從一重處斷之重罪有強制工作的明文規定，亦不應宣告，遑論輕罪；如此一來根本不生本案系爭法律問題，也無關大法庭程序。其實，本件大法庭案件自身可能涉及另一違憲爭議是，在強制工作規定被宣告違憲之前，若裁判對於只犯輕罪者皆仍義務宣告其強制工作，多犯一重罪者則否，反而有違反禁止恣意差別待遇的憲法第7條平等原則規定之虞，恐導致援引大法庭裁定見解的裁判本身，成為將來憲法法庭之違憲審查對象。其餘輕罪保安處分之情形亦同。
類此，強制工作本身的「立法論」（de lege ferenda），例如立法宜否根本廢除強制工作之制度？若否，立法宜採「應」或「得」宣告之模式？期間宜否定為一律3年？此皆非現行法之「解釋論」（de lege lata）問題，亦與此次大法庭所欲統一解釋之法律爭點無關，解釋論不宜過度臆測立法修不修改或如何修改。更何況即便未來立法將所有保安處分皆改為具有個案裁量性質的「得諭知」，緩和違反憲法比例原則的疑慮（參釋字第471號解釋意旨），還是一樣有想像競合的輕罪保安處分「得否」諭知之爭議，系爭法律見解歧異之基本問題仍在；輕罪強制工作以外之其他保安處分能否宣告的問題，亦待解決（如【施毒性侵案】之強制治療）。是以，雖然筆者對強制工作規定從合憲性及立法論角度，向來多所批評且立場從未改變，但此不在本鑑定意見書處理範圍，合先敘明。
貳、爭點分析
一、理論說明
（一）想像競合屬於真正競合（※圖表請參見原文。）
刑法是規定犯罪成立要件及其法律效果之法律，前者通稱為「犯罪論」，後者泛稱為「制裁論」（舊稱「刑罰論」，但在二元或多元制裁體系之下，不以狹義刑罰為限，亦包含保安處分或沒收等其他非屬刑罰之法律效果），「競合論」則是銜接以上前、後兩者的橋樑。此外，在罪刑法定原則之框架下，個別犯罪何時成立之要件及應科予何等處罰之問題，刑法分則（含附屬刑法，下同）皆（應）有明確規定，以符合「沒有法律明文就沒有犯罪，沒有法律明文就沒有刑罰」（nullum crimen, nulla poena sine lege）之罪刑法定原則要求（刑法§ 1）。藉此，行為人可預測其犯罪行為之處罰。
應予注意，於我國刑法，刑法總則的立法言簡意賅，規範密度與分則各罪條文，不可同日而語。錯誤論是一例（下文二、（四）），競合論亦是另一例，不但作為區分出發點的行為單複數全無立法定義可依循，皆憑理論與實務發展，且立法亦無「不真正競合」（法條競合及其各種下位類型；與（不）罰前、後行為）的片言隻字；「真正競合」之想像競合僅有少數立法指示，僅實質競合有較詳細的數罪併罰立法規則（刑法§§ 50~54，尤其是§ 51）可循（圖表1.2）。
據此，競合論相關問題，包含構成何種競合及其法律效果，不論是法律雖有明文規定但解釋可能歧異，或無直接明文而有待解釋者，皆應回歸競合論理論，從其目的與規範體系探究處置方式，作為解釋方法之依據。具體問題是，刑罰/主刑若已從重（或加重），可否吸收競合他罪之保安處分而不予宣付？
「競合論的目的，或者說其要達成的任務，一言以蔽之，就是對行為人的所有犯行，作出充分而不過度、不重複的評價。這是指導競合論的『帝王條款』，與競合論長相左右，但也正是競合論的根本難題所在。所稱『充分而不過度』的評價，其實也是罪刑相當、禁止過度評價（Übermassverbot）及禁止不足評價（Untermassverbot）等原則映射在競合論的倒影，與憲法的比例原則有關。」
為了達到「充分但不重複、不過度」的評價相當目的，競合論體系區分「真正競合」與「不真正競合」，兩者本質有別（※圖表1.1、1.2）。前者是所涉罪名皆已經真正觸犯、皆已成立之情形；後者則否，僅係形式上或表象上構成而已，但實際上並不構成該罪名之情形。此一出發點，依行為單複數再區分為一行為之真正競合（想像競合）、一行為之不真正競合（法條（規）競合）、數行為之真正競合（實質競合）及數行為之不真正競合（與（不）罰之前後行為）。
由此可知，真正競合與不真正競合截然不同，想像競合與法條競合本質有別，因為想像競合所犯的各（輕、重）罪皆已「成立」（所以是「真正」競合，體例上才和同屬觸犯數罪名的實質競合，一併規定在「第七章 數罪併罰」）；反之，法條競合僅成立其中一罪而已，其餘罪名皆因不真正成立而被排斥適用（所以是「不真正」競合）。據此，就大方向而言，於真正競合情形，既然輕罪已經成立，輕罪條文中所明定的各種法律效果自非毫無作用（Q1）；尤其在輕罪所定制裁強度（如最輕本刑限制）或制裁種類（如保安處分），根本無法被重罪制裁的不法與罪責內涵所涵蓋時，更彰顯其作用；此時一概忽略輕罪效果將違反充分評價要求（Ausschöpfungsgebot），悖離競合論之本旨。據此，在數罪皆已成立的真正競合情形，不應不分青紅皂白而絕對吸收；包含評價輕罪規定及其效果在內的結合原則，才是真正競合之法律效果的基本原則，容許吸收反而是例外情形（Q2）。此外，既然各罪皆已成立、有罪，自應於主文宣告中羅列一切罪名，而非僅列重罪而已，稱為想像競合之「釐清功能」（Klarstellungsfunktion），藉此區別不真正競合之法條競合。
（二）想像競合從一重處斷是例外優惠之特別立法
既然想像競合所犯數罪都已真正成立，本質上應為數罪才是，各罪效果也應以併科為主，為何不是逕依同屬真正競合之實質競合的數罪併罰規則而諭知？關於要不要承認想像競合之特別優惠處置，立法例上有不同認知，優劣互見：有採單一刑罰原則（Einheitsstrafenprinzip），一視同仁者，如瑞士刑法（Art. 49 StGB）、奧地利刑法（§ 28 StGB）及德國少年法院法（§ 31 JGG）；有採區別原則（Differenzierungsprinzip），區別並規定想像競合之特別優惠者，如我國刑法繼受之德國刑法（§ 52 StGB；下文三、（三））、日本刑法（日刑§ 54 I）。
區別原則因承認想像競合之特別優惠，在同屬觸犯數罪名之真正競合時，依行為單複數區別一行為與數行為觸犯數罪名兩種類型而異其處置。如我國刑法就前者即想像競合論以「從一重處斷」（刑法§ 55），就後者即實質競合依各種組合的併罰規則處置（刑法§§ 50~54）。此等立法例基於刑法的評價對象是「行為本身」，既然行為僅止於單數，因此，為了避免對同一行為進行重複評價，所以立法在效果上擬制為犯罪（行）單數（Tateinheit），刑罰效果僅從一重處斷，也就是在此刑罰/主刑範圍內容許吸收，給予特別優惠。「想像」競合表達的就是這種法律效果上的擬制關係。（本文未完…）
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