壹、前 言

代理孕母之立法在臺灣已經辯論超過20年，其法制化於2020年5月因為立法院一讀通過人工生殖法之部分條文修訂，而再度引起關注。即便國內法規禁止代理孕母，依舊有子代因跨國代孕出生，對子代造成影響，2021年發生國人使用跨國代理孕母，在孩子出生後反悔的事件，對新生兒之影響甚大。另外，2011年有國人涉入在泰國詐騙越南人之國際代理孕母和販賣嬰兒之「BABY 101」案件，國際間已經累積不少跨國代理孕母之爭議案例，包括國籍和親屬認定問題，形成「法律迷宮」，或以代理孕母診所掩蓋非法販賣嬰兒之案例，使委託人、代理孕母和嬰兒成為受害者，更影響兒童之權利。

代理孕母制度之源起，始自1980年第一位由代理孕母生產的嬰兒在美國誕生，之後國際間代理孕母的使用逐漸增加。代理孕母在臺灣從1997年開始進行國內立法之正反辯論，過去國內辯論的焦點主要在於女性之觀點，支持代理孕母者認為母職應作為一種人權，反對代理孕母者認為該制度涉及女性身體工具化、商業化、剝削等問題，國內也曾有公民審議會議，討論代孕者、委託者與子女的權益議題。我國在2014年制定與實施「兒童權利公約施行法」，將「兒童權利公約」（United Nations Convention on the Rights of the Child, UNCRC）國內法化，意即我國法律和行政制度須進行調整以符合兒童權利公約，在制定兒童相關政策時，應納入兒童意見與考量兒童權利，代孕制度與兒童權利息息相關，本文聚焦於兒童權利文獻和法規之討論。

代理孕母過去文獻不乏女權和親權之討論，代理孕母對子代之影響，涉及長遠的法律、權利、認同與社會等層面。國內代理孕母之文獻，主要聚焦於法律層面、生育和親職權益之研究，雷文玫認為代孕制度挑戰傳統親屬法中「生產」作為標準，輔以血統主義認定非婚生子女的方式，主張從子女最佳利益作為決定的基準，本文從兒童權利公約框架，討論代理孕母制度在兒童各項權利之考量。

貳、代理孕母

代理孕母（surrogacy）指一位代孕女性（surrogate mother）透過契約，為委託人懷孕和生產的過程，委託人通常是不孕家庭或男同志家庭，代理孕母依照胎兒是否與代孕女性有血緣關係而分為兩類：「基因代孕」（genetic surrogacy）和「借腹代孕」（gestational surrogacy） 。「基因代孕」為胎兒使用代孕女性的卵子，因此代孕女性與胎兒具有血緣關係，精子可能使用委託者或他人之精子，因此胎兒可能與委託者有血緣關係，但也可能沒有血緣關係；不論從血緣或生產事實而言，代孕女性為胎兒之生理母親，但因契約而出讓給委託家庭收養。「借腹代孕」（又稱妊娠代孕）（gestational surrogacy）為代孕女性僅協助懷孕和生產，代孕女性與胎兒沒有血緣關係，透過人工生殖將受精卵植入代孕女性體內，精子可能使用委託者或他人之精子，因此胎兒可能與委託者有血緣關係，但也可能沒有血緣關係。代理孕母因此衍生出生理父母、社會父母的多種組合，對於權利、責任，甚至國籍之歸屬因而複雜，胎兒在有爭議期間很容易權利受損。

而各國家對代理孕母管制不同，有些國家目前全面禁止代理孕母，如臺灣、法國；有些國家僅開放非商業性之「利他代孕」（altruistic surrogacy），如加拿大；而波蘭、美國有些州則允許商業性代理孕母；不同制度設計影響各方利益關係人之間之關係。另外，由於各國代理孕母的管制差異，衍生跨國代理孕母，各方的權利與義務關係更為複雜，因此有必要了解代理孕母制度如何影響兒童權利。

參、UNCRC

兒童受國家政策與政治經濟影響非常大，有鑑於第一次和第二次世界大戰中，兒童往往是最大的受害者，因此國際間認為除了人權公約保護基本人權之外，政府應對兒童提供更多之權利保障，聯合國在1989年通過UNCRC，作為各國政府對兒童權利之標準，維護兒童從出生前，到未滿18歲前之照護、保護和參與之權利。UNCRC課責於各國政府，政府透過締約，調整和改善國家政策和制度，營造更符合兒童權利的法規、制度與環境。

UNCRC共有54條，述明各種兒童權利，基本上這些權利可歸為四大原則：每個兒童不受歧視之原則、考量兒童最佳利益、保障兒童生存與發展權、兒童在與自身有關之政策的發聲與參與權。另外還包括國籍權、受教權、認同權、資訊權、健康權、不與父母分離之權利等。

我國從2014年透過制定《兒童權利公約施行法》開始落實UNCRC，代表與兒童有關之法律，應考量兒童權利。UNCRC將兒童視為獨立主體，主張每位兒童出生均享有平等之兒童權利，且兒童人權是政府的「責任」，國家有責任透過政策與制度，提供資源保障每一位兒童之權利，包括不論該兒童透過何種方式出生，例如我國在禁止代理孕母，仍有透過國際代理孕母出生之兒童等。

肆、代理孕母制度中的兒童權利

即使國內代孕不合法，仍有諸多兒童權利議題需要處理，以下針對代理孕母文獻，在現行法制下探討兒童權利，包括公民和國籍權、兒童之最佳利益、身分權、健康權、避免兒童受到買賣或販運、表意參與權等。

一、姓名與國籍（第7條）、身分權（第8條）、不與父母分離（第9條、第10條）

隨著各國對於代理孕母的規範不同，跨國代理孕母的增加，公民權和國籍權成為跨國代理孕母行為中最常見的問題，因此也是最常被討論的兒童權利議題，此問題主要來自各國國籍規定中對於血緣認定和出生地之認定差異。跨國代理孕母面臨各國法律對父母認定和責任有不同規範，各國對於父母之認定有血緣主義和屬地主義，過去曾有使用跨國精卵和代孕者所處之國家，對於親屬認定不同，致使出生之嬰兒在兩國都未被認可公民權，造成代孕子女的權益損害，而有學者建議基於兒童最佳利益，在處理上應居有彈性，但對於決策之程序維持一致。除此之外，國家是否承認代理孕母制度出生之胎兒，也會影響兒童權利，委託父母透過跨國代理孕母進行生育，若其居住國禁止代孕，便會造成兒童處於無國籍的狀態，若因無國籍和護照而無法入境居住國，又會造成父母與其子女分隔兩地，而產生兒童與家人分離也會衍生後續公民權、家庭權利和受教權等之受損，我國目前禁止代理孕母，則要考量法律如何處理上述議題。舉例而言，烏克蘭為國際代孕的重要國家，但因為烏俄戰爭使代孕子女出生證件和護照都難以辦理，會使國人在烏克蘭進行的代孕子女難以返臺，目前移民署需要親子血緣之鑑定，以證明是國人子女，若無法提出證明，便會落入無國籍之狀態。

值得注意的，還有委託人在國際代孕子女出生後反悔，對代孕子女的生存造成巨大威脅的情況。我國在2021年便曾發生國際代孕糾紛案件，委託人在俄羅斯代孕出生的雙胞胎出生後反悔，並與仲介衍生出代孕費用相關財產糾紛，且恐嚇仲介，因而鬧上法庭，最終委託人因恐嚇仲介受刑法第305條恐嚇危害安全罪有罪判決，仲介則是違反人工生殖法第31條圖利居間介紹生殖細胞罪受罰，而委託人遺棄國際代孕所出生的雙胞胎嬰兒卻無人認領或負責，即便委託人確曾提供精子，兩名嬰兒與委託人應具血緣關係，然而在我國親屬法對於父母子女關係採婚生推定原則下，委託人於認領前仍非兩名嬰兒法律上之父親，故尚無法追究其對嬰兒保護教養等法定義務。此案例顯示現行民法中婚生推定原則及認領制度設計在運作上之侷限，尤其無法處理跨國代孕子女之撫養義務歸屬，並無法保護兒童免於受遺棄，在代孕事實發生時，對於兒童之保護嚴重不足。

依據民法第1061條，代孕子女並非「由婚姻關係受胎而生之子女」，因此屬「非婚生子女」；而依據民法第1067條，非婚生子女欲與其生父建立法律上父母子女關係，除其生父已主動依同法第1065條任意認領外，須由子女本人或其生母或子女之其他法定代理人，對該名生父提起認領之訴。此規定對於認領之訴中原告的資格設定，預設了子女或其生母在需要「認祖歸宗」時，擁有提起訴訟的能力和資源，然而上述案例便顯現仍是嬰兒的子代，及遠在他國、面臨語言上障礙、並可能處於社經地位弱勢的代孕女性，事實上皆難以透過認領之訴的提起，來獲得臺灣法律之保障。UNCRC強調國家有義務建立保護兒童權利之機制，此案件涉及UNCRC第8條身分認定和第7條國籍認定等，我國法規中雖有「兒童及少年福利與權益保障法」和「無依兒童及少年安置處理辦法」作為對無人撫養之兒童的最後安全防護網，民法上仍應建立更積極的保護機制以處理類似的親子關係爭議，例如考量兒童、代孕女性起訴之困難，民法第1067條第1項認領之訴之原告不應限縮於「非婚生子女」和「生母」，應參考同條第2項及家事事件法第66條第1項關於認領之訴被告之規定進行修改。依據民法第1067條第2項及家事事件法第66條第1項，若生父已死亡且無繼承人，得以社會福利主管機關或檢察官為被告提起認領之訴，顯示國家在親屬訴訟案件中，仍可作為當事人。本文認為，在前述跨國代孕的案例中，年幼之代孕子女或代孕生母提起認領之訴顯有困難，即兒童面臨遭遺棄、無人撫養之風險時，亦應建立可由社會福利主管機關、檢察官介入擔任原告之制度，代為向生父、代孕委託人要求認領子代，並要求其負起後續之法律責任。有鑑於子代常無能力提出告訴或無主張自身權利之能力，本文建議國家應考量建立對於部分兒少事務之獨立的主動監察單位或機制，在兒少權利有受重大侵害之虞、兒童權利受害案件出現時，主動介入調查，甚至為兒少進行法律程序以爭取應有權益，應能有效在代孕爭議中避免兒童陷入無國籍或被遺棄的困境，聯合國兒童權利委員會曾於第2號一般性意見書中鼓勵締約國設立獨立之國家人權機構並設置兒童監察專員／兒童專員，且其有權以國家人權機構之名義承辦牽涉兒童問題之法院案件。

前述被遺棄之發生，乃因過去各國代孕是在代孕子女出生後，委託父母須主動進行收養之程序，申請程序期間形成監護之斷層，兒童的權利難以保障，英國法律委員會出版的《透過代孕建立家庭：新法》（Building Families Through Surrogacy : A New Law）法律建議報告書，乃是將收養關係在代孕契約簽訂時就使其成立，避免孩子出生時委託人反悔不收養。該制度規劃在簽約前經由詳細的審查制度，並在簽約時確立權利義務關係：建議在申請程序嚴格把關，國家透過一連串、各自獨立的評估，始能進行代孕的簽約，包括設立監管機構負責相關程序、醫療院所評估、委託人的犯罪紀錄查詢、各關係人的心理諮商、社工進行兒童福利評估等步驟，完成後始能申請代孕服務，且此代孕之親屬關係，自法律效力自簽約開始生效，使契約家長在代孕子女出生時，契約父母在法律上自動具有對代孕子女保護教養之義務，無須再進行收養之申請程序，避免代孕子女被遺棄，惟保障代孕女性在生產後的一段時間內，具有反對之權利，過了該有效期後，由監管機構正式註冊父母的監護權。另外，為避免國際代孕的複雜狀況，其中一種方法是擴大代孕服務之申請資格，代孕資格限於具婚姻關係之異性伴侶，就人權而言，乃是對同性伴侶和單身者的歧視與排擠，而這些被排除者，會轉向跨國代孕，然而跨國代孕中兒童權利保障較為艱難，因此擴大申請資格，期望減少國際代孕的發生。

至於代孕子女的國籍問題，國籍法第2條第1項第1款規定出生時父或母為中華民國國民者為中華民國國籍，而依據民法第1069條，非婚生子女子女認領之效力溯及於出生時，故若代孕子女成功受中華民國籍生父認領，便能自動獲得我國國籍。由此可見，民法關於親子關係之規定，將是代孕子女國籍和身分取得之基礎，也是未來修法保障代孕兒童權利時應優先討論之核心。雖然認領之訴的實務運作上，不在我國境內之代孕子女在法律程序的進行上將面臨困難，例如如何跨國與委託人（生父）進行親子鑑定等，然考量代孕子女亦為我國潛在的國民，以及UNCRC第9條不與家長分離、第10條積極、人道方式進出締約國與家長團聚等權利，相關之外交、司法機關仍應提供兒童必要的程序協助，以保障兒童身分權盡速受到確認和保障。

另外，個人認同來自於了解自己身世，UNCRC第8條維護身分和親屬關係之權利，取得資訊與聯繫之權利，在代理孕母制度，社會父母與生理父母不同狀況下，更為複雜。首先，代理孕母滿足父母擁有子女的權利，而代孕子女是否能夠取得自己血緣和身世資訊之權利是很困難的議題，若繫諸於各別契約之約定，而不告知實則違背UNCRC第8條身分權之保障，因此國家是否制定法律保障代孕子女對血緣和身世資訊的知情權，避免父母隱瞞身世，且強化身分告知之義務，是國家需關注的兒權議題......