【法領域】

　　刑事訴訟法第100條之1

【背　景】

　　最高法院104年度台上字第183號判決，援引司法院釋字第384號解釋指出憲法第8條實質正當法律程序為刑事訴訟法之指導理念，倘國家機關違反刑事訴訟法第100條之1之錄音義務性而取得被告之自白，且被告陳述其自白係非出於「任意性」者，除非國家機關能提出反證證明未有侵害被告緘默權之情形，以及有同條第1項但書之急迫情況，否則該自白之取得因違反憲法「實質正當之法律程序」，不經權衡而逕予排除。

【焦點檢視】

　　國家訊問被告之錄音錄影義務，我國刑事訴訟法第100條之1定有明文：訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限（第1項）。筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據（第2項）。蓋詢問筆錄於訴訟過程中常受到被告對其自白任意性與真實性之爭執，本條規範目的即在於確保筆錄公信力、程序合法性、自白之任意與真實性。

　　本條第2項規定筆錄內容與錄音錄影不符者，效果為證據絕對排除，然而本項之效果規定並未規範到違反本條第1項之行為樣態，造成國家違反本條第1項之行為，包括未連續錄音錄影、錄音錄影品質不佳及完全未錄音錄影，該製作之筆錄應如何評價其證據能力，學說與實務就此素有不同看法：

一、絕對排除，無證據能力

　　本說自體系解釋思考，認為國家偵審機關依本條第1項負有錄音錄影義務，更依同條第2項負有擔保所為筆錄正確性之義務，因而於違反第1項義務之情形亦應有第2項法定證據使用禁止之效果適用。蓋完全未錄影和有錄音但與筆錄不符之情形相較，前者違法情事顯然較嚴重，可以理解為執法機關違反錄音義務而未全程錄音，等同筆錄記載全部與錄音不符，整份筆錄無證據能力。

　　然而在本條之立法過程中曾刪除原送議條文「被告之陳述未經錄音或錄影者，不得作為證據」之文字，可見立法者不採取絕對排除效果，故此說向不為實務所採。

二、非任意性之不利推定

　　本說從自白法則立場，認為犯罪嫌疑人自白（筆錄）有無證據能力重點在於陳述時有無任意性，以及陳述之內容是否與真實相符，單純未錄音或錄音有瑕疵並未侵犯被告自由或自白任意性，僅該供述之任意性及真實性因此不明確而已。故違反本條規定之效果僅為推定自白無任意性，若偵查機關能證明該自白具有任意性，應仍得為證據。

三、權衡排除

　　不少最高法院判決見解認為未連續全程錄音錄影係屬實施刑事訴訟之公務員違法取得證據，應依本法第158條之4權衡後決定，亦有學者提出以執法機關之主觀惡意、使用證據將加深證據取得禁止的保護目的等，較具體之判斷依據作為個案認定參考，但此見解仍不免有高度不確定性、難以審查之批評。

本案事實為被告爭執自白任意性，但卻無訊問錄音錄影之影音資料可供法院勘驗，最高法院本判決見解就筆錄之證據能力評價，不採實務上多數之權衡排除說，論理結構上也與學說見解不盡相同，而直接訴諸憲法實質正當之法律程序，值得注意。

【必讀文獻】

1.何賴傑，訊問被告未全程連續錄音錄影之法律效果──評最高法院八十八年度台上字第五○七三、五七六二、六七五二號判決及臺北地院八十八年度訴字第八二六號判決，月旦法學雜誌，62期，2000年7月，159-166頁。

2.吳巡龍，新法施行後錄音（影）有瑕疵時，被告筆錄證據能力的判斷及自白之證明，月旦法學雜誌，113期，2004年10月，66-80頁。

3.李榮耕，警詢時的全程連續錄音（影），月旦法學教室，126期，2013年4月，30-32頁。