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發佈日期：2014/03/15 |
人呆不要緊，連帶才糟糕
【法領域】 民法第七四五條
【背 景】 在民間，為親友作保相當普遍，但契約上有無約定「連帶」二字，法律效果大有不同，民眾眼睛千萬要睜大看清楚。桃園地院民庭指出，「連帶保證人」將喪失先訴抗辯權，身分視同借款人，一旦借款人或親人落跑，連帶保證人將可能「公親變事主」。通常人事保證、一般借貸是普通保證，普通保證人可主張先執行借款人的財產，除非財產不足清償才能向保證人求償。連帶保證人則是「與借款人負同一債務」，銀行貸款多為這種性質，不能主張先執行借款人財產，即使借款人有能力償債、沒破產，債權人還是可「跳過」借款人，直接向連帶保證人求償。
【焦點檢視】 一、普通保證
（一）普通保證之意義
民法第七三九條規定：「稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約。」本條規定之一方係指保證人，他方係指債權人，故保證契約並非保證人與債務人約定之契約，而係保證人與債權人約定之契約， 於債務人不履行債務時，始由保證人負責。
（二）保證契約之特性
1.獨立性
此所稱獨立性，即上述所言保證契約係保證人與債權人約定之契約，獨立於被擔保主債權債務關係之外。
2.從屬性
保證契約具有擔保作用，從屬被擔保的主債權債務關係，本質上具有從屬性，其從屬性有三種方面：
(1)發生上從屬性
保證契約原則上具有發生上從屬性，亦即被擔保之主債權不發生時，保證契約並無發生之可能，保證契約必須先有主債權債務關係之存在始可能發生。
(2)移轉上從屬性
移轉上從屬性係指被擔保之債權移轉時，保證契約亦隨之移轉。民法第二九五條第一項規定：「讓與債權時，該債權之擔保及其他從屬之權利，隨同移轉於受讓人。但與讓與人有不可分離之關係者，不在此限。」依本條項本文可知，當債權人將債權讓與給受讓人時，該債權之擔保即保證契約即法定移轉予受讓人。
(3)消滅上從屬性
消滅上從屬性係指被擔保之債權因清償等事由消滅時，保證契約亦隨之消滅。
3.補充性
從民法第七三九條規定觀察可知，保證人係於債務人不履行債務時，始負責任，因此，其係居於補充之地位，須待至債務人無法清償債務時，方負保證責任。倘若債權人直接向債務人請求，保證人得拒絕清償。民法第七四五條即明白規定：「保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償。」通說及實務乃稱此條規定係保證人之「先訴抗辯權」或「檢索抗辯權」，為保證人補充性之規定。惟此權利於民法第七四六條第一款規定，保證人得拋棄先訴抗辯權，故保證人若拋棄先訴抗辯權，則與主債務人之責任無先後之別，債權人無須待至債務人不履行債務時，即得選擇向主債務人或保證人請求清償。
二、連帶保證 保證人原則上係負補充責任已如上述，但法律規定其得拋棄先訴抗辯權，於銀行借貸實務上，銀行常與保證人特約預先拋棄先訴抗辯權，此時保證人將因不得主張先訴抗辯權，與債務人間成立如同連帶債務一般。最高法院四十五年台上字第一四二六號判例之要旨即謂保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第二七二條第一項規定連帶債務之文義參照觀之甚明，故連帶保證與普通保證不同，縱使無民法第七四六條所揭之情形，亦不得主張同法第七四五條關於檢索抗辯之權利。因此，保證人與債權人約定為連帶保證契約時，債權人得就其債權向債務人或保證人中之一人或全體，同時或先後，為一部或全部之請求，不必一定要先向債務人請求無效果時，始得向保證人請求。
三、保證連帶 保證連帶係指數保證人擔保同一債務之清償，即民法第七四八條規定：「數人保證同一債務者，除契約另有訂定外，應連帶負保證責任。」又稱共同保證。保證連帶與連帶保證不同，仍享有先訴抗辯權，係居於補充之地位，而於債務人不履行債務時，數保證人間連帶負保證責任，並非數保證人與債務人負同一債務，切勿混淆。
四、結論 保證契約屬單務契約，僅保證人對債權人負擔義務，商業實務上或許保證人與債務人間有時因利益交換而有為人作保之情形，但通常情況係債權人已經對債務人請求無效果時，始向保證人請求，債權人既已請求無門，則向債權人清償完畢之保證人，一般而言幾乎亦無法有效向債務人請求，故保證契約對保證人實乃極為不利，因此大家常云：「人呆才作保」，當然，連先訴抗辯權都沒有的連帶保證人，可是比人呆還更可怕的呢！
【必讀文獻】 1.曾品傑，連帶保證人為被保證人對第三人之保證債務負責──九十八年度台上字第一六五二號民事判決評釋，月旦法裁判時報，9期，2011年6月，18-25頁。 2.朱柏松，論保證人預先拋棄權利之效力──評最高法院九十二年度台上字第一三六八號判決，月旦法學雜誌，125期，2005年10月，202-213頁。 |
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