《中華人民共和國侵權責任法》系列講座之二：《侵權責任法》的適用,醫法品評,‪月旦醫事法:醫事專業人士的法律平台

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《中華人民共和國侵權責任法》系列講座之二：《侵權責任法》的適用

文章發表：2017/11/14

胡晓翔

----二元归一或愈加多元----

《侵权责任法》第七章专章规定了《医疗损害责任》，试图建立一个一元化结构的医疗损害责任制度，改变二元化结构医疗损害责任的法律适用矛盾状况。^[1]杨立新教授认为，在《侵权责任法》施行之前的医疗损害责任制度是由三个双轨制构成的二元化医疗事故与医疗过错救济体制。三个双轨制的内涵是：一是医疗损害责任诉因的双轨制，既有医疗事故责任，又有医疗过错责任。二是医疗损害赔偿标准的双轨制，医疗事故责任按照《医疗事故处理条例》规定的赔偿标准赔偿，医疗过错责任适用人身损害赔偿标准。三是医疗损害责任鉴定的双轨制。^[2]杨教授“三个双轨制”说，其实可以一言以蔽之，曰：《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）的存废之争。

1 《侵权责任法》与《条例》的关系问题

《南方周末》2010年8月19日第八版刊登的《实施8年争议重重，与侵权责任法冲突明显，法律专家呼吁--<医疗事故处理条例>当休矣》一文，可谓集“废《条例》论”派观点之大成，引起很大反响。该文的主要观点是，侵权责任法实施之后，由于对“医疗损害”作出了专门规定，医疗诉讼中将不再有“医疗事故”的提法，被诟病多年的《条例》再无涉足医疗诉讼的理由。文章说法学界在此问题上近乎达成共识，并转述烟台大学郭明瑞教授的看法云“侵权责任法最大的贡献，就是废除了医疗事故处理条例的规定”。

在《侵权责任法》生效之前，确实有很多法学权威、卫生管理领域的官员认为，届时，《条例》自然就废止了。至于“法学界近乎达成共识”云云，实是闻所未闻的一家之言。实际上，从基本法理层面来分析，很明显，我们只能得出《侵权责任法》与《条例》肯定并行不悖、各有侧重与分工的“预测”^[3]。事实上，2010年7月1日《侵权责任法》生效施行后也确实如此。权利保护规范的多元化应该是现代社会生活的常态，是政治昌明、法律发达的结果，我们理应理解、习惯。通过本文的分析，我们会知道，围绕医患纷争的民事赔偿法律规制，本来岂止是“二元化”，今后也绝不会归于“一元化”，而是继续保持甚至愈加“多元化”的态势。

1.1尽管《侵权责任法》就“医疗损害责任”做了专章规定，但是，不可能完全取代《条例》，有两方面的理由

1.1.1首先，两者的“法域”不重叠。

《条例》围绕“医疗事故（医疗纠纷）”的预防、处置、鉴定、处理与监督、赔偿、处罚等整个流程，全方位地设计规范，是实体规范与程序规范的混合规制，尤其是预防、报告、接待、处理、鉴定、行政处罚等内容，其他法律法规无可替代，《侵权责任法》更是“未着一字”，何来替代之说。

1.1.2其次，《条例》关于医疗事故损害民事赔偿的一章共七条规定，不但继续合法有效，也是具有可操作性之便利的。

在《条例》的存废之争中，“废止派”还有一个“退而求其次”的观点：即便《条例》作为完整的一部行政法规没有被废止，但是，其第五章专门规定了《医疗事故的赔偿》，尤其是其中的第50条直接规定了民事赔偿的具体操作性内容，与《侵权责任法》有所差异，应该单章或单条作废。如梁慧星教授就认为：“本法一经生效，现行《医疗事故处理条例》有关医疗损害侵权责任的规定将同时失效，人民法院审理医疗损害责任案件，应当适用本法第七章关于医疗损害责任的规定，而不再适用《医疗事故处理条例》”^[4]。我们认为，这个观点是错误的，《条例》关于医疗事故损害民事赔偿的一章共七条规定，不但继续合法有效，也是具有可操作性之便利的。

《条例》规范的“医疗事故”是“医疗损害”的形式之一，“医疗损害”是个集合的概念，“医疗事故”是其子集。《条例》的“医疗事故”概念及其赔偿规范，仅仅针对民事权利的绝对权中的生命权、健康权的损害。其合法性，渊源于《宪法》和《立法法》的有关规定。

《宪法》第89条规定：

国务院行使下列职权：

根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令；

《立法法》第56条规定：

国务院根据宪法和法律，制定行政法规。

行政法规可以就下列事项作出规定：

（一）为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；

（二）宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。

行政机关依据法律颁布行政命令和行政法规，是“授权立法”行为。^[5]立法权来源于授权机关所制定的法律、法规中的法条授权的授权立法是一般授权立法。

《立法法》第八十六条第二款规定：

根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。

本款规定，实际上肯定了根据授权制定的法规的效力比国务院非经授权制定的一般法规效力高。^[6]更进一步，学界认为，依据本款的规定，可以得出结论：法律与根据授权制定的法规具有相同位阶。^[7]《民法通则》第119条关于人身损害赔偿的规定，无精神损害赔偿，也无具体的赔偿项目和标准，不具有操作性。而《医疗事故处理办法》（1987年6月29日）、《条例》（2002年9月1日）均围绕“为执行法律的规定需要制定行政法规的事项”而对医疗事故的赔偿依法依据法律的创制性规定作出具体化的规制，并没有侵犯法律的专属立法权，完全合法。且，与2003年12月4日最高人民法院审判委员会第1299次会议通过的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，及《法释》（2001）第7号（2001年3月8日）的规范保持了内在的协调性，又突出了医疗卫生行业的特殊性，就此部分而言，可谓既合法又合理的“良法”。^[8]

《侵权责任法》第22条的规定“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”，也可以在《条例》里得到具体体现。很多权威专家并没有搞清“死亡赔偿金”的确切内涵、时代背景及其与“精神损害赔偿”的关系，而抨击《条例》的有关规定,就显得无的放矢。

2010年7月21日《健康报》的《卫生与法》版刊有著名卫生法学专家陈志华的《正确理解新旧法之异同》的“侵权责任法导读文章”，第三自然段说“《条例》没有死亡赔偿金”的规定。他的这个看法，与广东省廖新波的看法基本一致。“医生哥波子”（廖新波副厅长的网名）在2010年3月31日的博文《<侵权责任法>挑战低成本运作——学习《侵权责任法》体会》中说到:

四、构成医疗事故不赔偿死亡赔偿金的规定将寿终正寝

根据《医疗事故处理条例》的规定，患者死亡是没有死亡赔偿金的，因此扣除医疗费用外，对死亡患者的赔偿很难超过20万；但根据《侵权责任法》第十六条的规定，应当要赔偿死亡赔偿金，按照广东省一般地区的2008年标准，单此一项的赔偿就达到40万左右。

此观点的更早渊源在2010年1月出版的《中华人民共和国侵权责任法解读》一书：“《条例》未规定死亡赔偿金，…因而在医疗侵权造成患者死亡的情况下，按照医疗事故适用《条例》所得到的赔偿将明显少于按非医疗事故适用《民法通则》和司法解释所得到的赔偿。”^[9]

这些说法,都不恰切。

民事侵权损害的精神赔偿问题，最早的文字规范，出现于《法释》【2001】7号《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中。此解释于2001年2月26日由最高人民法院审判委员会第1161次会议通过,自2001年3月10日起施行。其第九条细化规定：

第九条精神损害抚慰金包括以下方式：

（一）致人残疾的，为残疾赔偿金

（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；

（三）其他损害情形的精神抚慰金。

因此，其后于2002年9月1日生效施行的《条例》第50条细化规范的11个赔偿项目中的“精神损害抚慰金”一项，就其立法本意来说,是在医疗事故赔偿领域嗣轨、具化《法释》【2001】7号《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》精神，在死亡案例里就是“死亡赔偿金”，在其他事故案例里就是“残疾赔偿金”。《条例》规定：“精神损害抚慰金：按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算。造成患者死亡的，赔偿年限最长不超过６年；造成患者残疾的，赔偿年限最长不超过３年。”具有很强的操作便利性。

对《条例》的这个误读,具有很大的普遍性，许多法学权威都持此说，实在是匪夷所思的事。^[10]

2 《侵权责任法》与《民法通则》的关系问题

在《侵权责任法》的宣讲中，有很多权威认为，中国自2010年7月1日开始终于有侵权责任法律规制了。其实，《民法通则》第六章第一节第106条的第二、三两款、第109条，第三节从第117条至133条，共用19个条款规定了“侵权的民事责任”。那么，两者是什么样的关系呢？一般认为，很简单，是特别法与普通法的关系，也是新法与旧法的关系，一旦有差异，毫无疑问，适用《侵权责任法》。

这个观点也是错误的。《民法通则》为1986年4月12日第六届全国人民代表大会第四次会议通过的基本法律，而《侵权责任法》系2009年12月26日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过的法律，两者并非“同一机关制定的法律”，不能依据《立法法》第八十三条的规定，得出“特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定”的结论。

尽管《宪法》和《立法法》没有明确规定基本法律的位阶高于非基本法律，但从《宪法》和《立法法》的相关规定中，还是可以得出这一结论。此外，全国人大制定的基本法律的正当性，和全国人大常委会制定的非基本法律的正当性，一定程度上是不同的。基本法律的正当性要高于非基本法律，其法律位阶也应高于非基本法律。^[11]亦即，《侵权责任法》并不能利用“法律适用规则”来代替《民法通则》的有关规定。

3 “归于一元”抑或“愈加多元”

法学界权威们对《侵权责任法》的主要期待之一，就是所谓的“二元归一”，即，以为“创造性地”设计了第七章《医疗损害责任》的专章规定，今后“患者在诊疗活动中受到损害的，统一适用本法的各项规定，从而有利于消除二元化现象。”^[12]通过上文的分析，我们已经可知，“归于一元”之虚妄。岂止如此，实际上，关乎医事侵权损害的法律规制，只会“愈加多元”。

3.1 2010年6月30日发布的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知》（法发〔2010〕23号），其第一、第二两点内容是：

一、侵权责任法施行后发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。侵权责任法施行前发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用当时的法律规定。

二、侵权行为发生在侵权责任法施行前，但损害后果出现在侵权责任法施行后的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。

这也就明白无误地决定了，2010年7月1日《侵权责任法》生效施行之后，涉及医疗损害赔偿纷争的民事诉讼案件的法律适用，是《侵权责任法》这“一元”，与“当时的法律规定”并存的。而“当时的法律规定”本身就是多元的，因此，不可能“归于一元”。

3.2 再者，《侵权责任法》第5条规定：“其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定。”依据本条规定，本法与其他含有侵权责任规定的法律，构成一般法与特别法的关系，人民法院应当优先适用特别法关于侵权责任的具体规定。^[13]即便我们把“其他法律”严格限定于“全国人大及全国人大常委会制定的法律”，不包括国务院制定的行政法规，也至少还有《献血法》、《执业医师法》、《传染病防治法》、《药品管理法》、《食品安全法》、《母婴保健法》、《红十字会法》、《国境卫生检疫法》、《职业病防治法》、《突发事件应对法》、《放射性污染防治法》、《产品质量法》、《国家赔偿法》等等法律可能被优先适用。

3.3 除此而外，还可能有国际公约被优先于《侵权责任法》适用。

根据国际法上的条约必须信守原则，对于一个国家签署或加入的国际条约，除非做出保留等，一般即在该国发生效力，国家有义务使其国内法与依国际法承担的义务相一致。这就是一般意义上的国际法高于国内法规则，为包括我国在内的多数国家的法制实践所接受。学界主流的观点认为，凡是全国人大决定批准的条约和协定均与全国人大常委会制定的法律具有同等的地位和效力。^[14]中国政府先后于1997年10月、1998年10月签署了《经济、社会及文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》，2001年2月28日，九届全国人大常委会第20次会议作出了批准《经济、社会和文化权利国际公约》的决定。该公约第12条及其拓展性文件规定了庞杂的“健康权”相关内容，^[15]不排除，我国公民依据其提起诉讼的可能性。