壹、事實概要

一、事件概要

被告製藥公司與A大學醫學研究所心臟內科醫師們合作進行藥物臨床實驗“A Study”，以高危險性之高血壓患者為對象，比較投藥該公司所製造、販賣的高血壓降壓劑「B藥劑」（屬於血管張力素II型受體拮抗劑，Angiotensin II receptorantagonist）之「ARB實驗群」與對照組之「非ARB實驗群」兩者對腦中風等心血管疾病之抑治效果。被告涉嫌作成虛偽之藥品實驗論文作為該公司廣告用途，投稿、刊載於相關學術雜誌、網站等處，於2014年遭檢察官提起公訴。

本件爭點為「是否有竄改、作成虛偽論文之實」與「廣告不實相關法律解釋」兩方面。初審法官雖認定有作成虛偽論文之違法事實，但不適用本法，需援用其他法規做檢討，在此不加贅述（可參考下述「二、犯罪事實」）。

以下就「法律解釋」此一爭點進行探討。昭和35（1960）年藥事法（以下簡稱本法）第66條第1項中規定：「不得以任何明示或暗示的方式，對藥品、醫藥部外品、化妝品或醫療器材的名稱、製造法、效能、效果或性能等，以誇大不實的報導進行廣告、敘述，或傳播」。在本條中其他各項都僅明示「誇大不實的報導」於「廣告」之規範對象，並未觸及於「敘述」、「傳播」之規範；究竟本項文字中的「廣告」、「敘述」與「傳播」是相異、獨立存在之概念？抑或三者皆為同一概念，指稱廣義之「廣告」概念？在本件判決前仍眾說紛紜。

本案檢察官主張在本法第66條第1項的文理上已明確區別「廣告」與「敘述」為相異概念，本件各論文的「投稿、刊載」行為屬同項的「敘述」行為，可獨立成罪。但被告主張在法條上「廣告」與「敘述」並非相異、有區別性之概念；本件論文的「投稿、刊載」即使符合「敘述」行為，該「敘述」行為本身需帶有實質上之「廣告」性質，具體來說，需具備「廣告三要件」：（一）特定性（即明示特定商品品名）；（二）認知性（即讓多數人可理解該內容）；（三）引誘性（即促進消費者購買欲望）。本件各論文僅滿足（一）、（二）兩項，欠缺第（三）項引誘性，故非屬廣告行為......