本篇中譯自Oxford University Press授權繁體中文

壹、引 言

以人權為重點來處理醫療衛生議題的方法現已得到廣泛的認可，但有個醫療法的特定面向卻經常迴避人權焦點：醫療疏失。當診斷和治療的注意義務仍受傳統侵權法管轄時，依據博拉姆標準（Bolam test）（或甚至更細化的準則），這代表醫師應肩負起責任的執行義務，故而繼續強調的是醫師職責，而非病人權利。醫療疏失與人權法之間存在鴻溝，其中一個重要的因素是Powell v. United Kingdom對於醫療疏失可否被受理形成的問題，在該判決中，歐洲人權法院認為，因醫療疏失造成的死亡一般不構成「歐洲人權公約」第2條的違反生命權。近期大法院在Lopes de Sousa Fernandes v. Portugal案中的判決中重申了這一論點。與監獄或刑事司法程序等其他環境相比，該判決試圖限制生命權在醫療衛生環境下的可適用性，因而導致其備受批評。本文將試圖釐清生命權在醫療疏失致死這一特定情況下的潛在適用可能性。有鑑於英國國民健康服務（National Health Service, NHS）近年來面臨前所未有的壓力，該問題顯得日益嚴重。對於缺乏救護車導致的長時間延誤及急診部門的耽擱，相關報導變得越來越頻繁，這引發了人們對生命權被置於危險中的擔憂。此外，部分報告提及某些醫院和療養機構的服務未達注意義務，這也增加了病人因疏失致死的可能性。因此，是時候明確第2條生命權在公共醫療系統中所扮演的、保護生命免受疏失致死的重要角色。本文概述了該條保護生命的積極義務，進一步研究醫療衛生背景下疏失致死的國家責任，並批評當前在羅培斯德索薩費南德斯案的模糊立場。接著，本文將試著探討何時產生依據第2條而衍生的執行義務及其相關因素，並確立責任承擔與風險判斷皆為其關鍵因素。最後，對於第2條作為尊重所有人類生命的基本原則，本文認為在評估國家行為的合理性前，應當重視所有導致死亡的環境因素，包含資金、規劃與政策不足等問題。

貳、積極義務以保護歐洲人權公約第2條的生命權

生命權經常被描述為所有人權中最基本的權利。如果一個人的生命無法獲得保障，其他權利的作用也都是有限的。然而，無論其表現形式，生命權都不是一項絕對權利，該權利範疇仍模糊不清且備受爭議。本文將著重討論「歐洲人權公約」所保障的生命權。由於英國在1950年代早期便肯認該區域條約之法效力，因此該條約對英國國內有效，此外，它也已被納入英國「1998年人權法案」，具有國內法之效力。根據該法條規定，人權公約第2條對所有政府機關具有拘束力，如若公家機關侵犯人民生命權，該政府行為將因此違法。

人權公約第2條的核心目的是禁止蓄意剝奪生命，但在某些情況下也有例外。與醫療衛生背景相關的是生命權固有的積極義務，其源自於第2條的開頭，也就是「任何人的生存權應受到法律的保護」。這種保護要求的不僅僅是要國家不殺人的消極義務，而是要求國家對於保護人們的生命權採取積極措施。本文提出的問題在於，當政府機構因疏忽所造成的死亡，特別是當局未能採取可以防止死亡的措施時，在這情況下是否違反了第2條。

本次討論的開頭是被視為里程碑的 Osman v. United Kingdom ，因為該案以最清晰的措辭來闡述在未能履行義務的情況下、第2條所要求的積極義務的潛在範圍。在這類情況下，警方所採取的措施可能可以挽救個人的生命。在Osman一案中，法院對於第2條締約國的積極義務進行概述，並解釋該條約中「負責的國家不僅不得故意並非法剝奪生命，還要採取積極措施來保護個人生命」。對其積極解釋即為：保障生命的積極義務有兩個層次。第一個是人民在面對執法機構時，國家的主要職責在於提供有效的刑事程序法保護，對於這點，國家始終負有這一義務，也正如我們所見，在醫療衛生方面也有著類似的義務。而在第二個層面上，積極義務也可能延伸到要求國家採取預防性措施，以保護那些受他人犯罪行為威脅的個體生命。對此，法院確立了一項重要原則，意即國家當局必須竭盡所能地避免那些他們明知或應知的直接且真實的生命風險。但法院意識到，該職責必須要有限制範圍，因為「現代社會的治安存在著人類行為的不可預測性，而這些運作必須根據有限資源及優先事項作出取捨」，因此，對這項義務的解釋不得對當局造成不成比例或是無法達成的負擔。法院在Osman案中也提到，這些要求警方保障生命的積極義務也應遵循正當程序，而「歐洲人權公約」第5條的自由權和第8條的尊重個人私生活的權利也隱含這一職責。這讓人意識到，這項職責不僅僅要平衡公共資源，還須平衡「歐洲人權公約」中各權利的潛在衝突，這也是生命權所規定的積極義務中，最為有趣的因素之一。因為這代表，雖然有時候國家有義務採取措施來拯救生命，但在其他權利下的國家義務可能會與原本所規範的積極義務相衝突，例如：不得干涉個人的私生活及其個人自主權，或是不得施加有辱人格的待遇。在Osman案中，相衝突的是嫌犯的權利與嫌犯所威脅到他人的權利。例如，如果自殺視為對生命權的威脅，國家就必須平衡尊重個人自主權和生命權的兩項積極義務。想要實現這一目標並不容易，法院至今也無法對該困境提供明確的指引。

在Osman案中，法院並沒有發現違反第2條的情況，但在隨後的許多案件中都認定，在公家機關未能介入並拯救生命的情況下，政府侵犯了生命權。例如，在Opuz v. Turkey中，法院認定Turkey政府未能採取積極措施來保護在家暴案件中喪生的聲請人母親的生命權。當聲請人的母親告訴政府當局，她的生命面臨直接危險時，政府單位唯一的反應是聽取肇事者對其指控的陳述。同樣的，在Branko Tomašić and others v. Croatia中，法院依據第2條判定Croatia政府負有責任，因其沒有進行適當風險評估前，就過早釋放被拘留者而後便發生死亡事件。在本案中，肇事者因多次威脅要殺死自己和家人而被判有罪，並在被監禁5個月後將其釋放，但在釋放前並未向其提供任何適當的精神治療，也並未評估其是否仍存在危險。從這些案件中，可以清楚看出，在某些情況下，第2條規範了國家的執行義務，倘若政府未能採取積極措施來挽救那些已知或應知那些處在危險狀況中的生命，則國家可能被認定侵犯個體生命權。然而，當這類死亡事件發生在醫療背景（而非刑事司法背景下）時，傳統上法院不太願意國家違反了第2條。因此，我們現在要解決的重要問題是：在醫療衛生領域中，產生第2條的職責義務的時點？

參、在醫療衛生方面，何時產生第2條的執行義務

在醫療衛生領域中，第2條的積極義務要求各國訂定法規，迫使醫院採取適當措施來保護病人生命，也要求政府制定獨立有效的司法體系，來確定病人的死因，並追究相關人員的責任。在醫療背景下，第2條所規定的實質責任與程序責任的區別特別突出，因為調查死亡的程序性義務較常受到重視，而實質性導致死亡的調查程序較不受到矚目，這源自於後者與前者相比，衍生的爭議一般較少。醫療疏失致死很少會要求承擔刑事責任，因此，除非故意造成生命權的侵害，一般認為因過失導致的死亡由國內法律體系為受害人提供民事補償便已足夠。在英國國內，當出現極端或「重大」過失造成的死亡事件，可能會有刑事責任，將由國家健康保險信託起訴企業過失致死，但傳統上認為醫療信託機構並不承擔「歐洲人權公約」1998年人權法下的人權責任。有鑑於近年來有些英國醫院院內的疏失及虐待行為被曝光，若將第2條排除在這一領域將會帶來廣泛的影響。

在Powell v. United Kingdom中，法院認為，因醫療疏失導致的死亡一般不違反第2條。在本案中，聲請人的10歲兒子因為全科醫師的疏失，以及許多醫師未能協作治療，導致兒子死亡。此外，聲請人進一步指控醫師在兒子死亡後，對相關事件進行掩蓋，並偽造其醫療紀錄。法院裁定無法受理他們依據第2條所提出的主張，因為無論是醫療人員的判斷失誤，或於在治療特定患者時疏於協作，都不足以違反國家依本條所應承擔的積極義務。Powells就醫療疏失部分在庭外的和解也可能與駁回聲請有關。儘管Powell案僅就可否受理做出裁定，但法院所做的決定是有一定影響力的，同時也限制了第2條在醫療領域的可適用性。

然而近年來，法院限縮了Powell案的立場，在Mehmet Şentűrk and Bekir Şentürk v. Turkey案中，法院明確指出，在某些情況下，醫療疏失致死可能違反第2條。法院對於為何與Powell案相悖的解釋仍有些含糊，在Şentürk案中提到：「該醫院醫療人員的疏失已超出了單純的錯誤或醫療過失，因為於該醫院工作的醫生在充分了解事實的情況下違背了專業義務，並沒有採取一切必要緊急措施，嘗試讓病人活下去。」本案涉及一名孕婦及其胎兒因醫療人員判斷失誤而死亡，且因無法預先支付醫療費用而未能獲得救治。在一項重要的發現中，法院認定「死者婦女是醫院部門間運作失靈下的受害者，她被剝奪了能被急救的機會。」這項發現讓法院能總結出國家未能履行保護該婦女身體完整性的義務，因此違反了第2條的實質內容。然而，值得注意的是，這並不是一個醫療疏失的案件，而是一個因疏忽而未能提供緊急醫療的案件。事實證明，這種區別是法院在處理這類領域的核心，因此，還許其他許多因疏忽未能提供緊急醫療而違反第2條的案例。例如，在Asiye Genç v.Turkey案中，由於公立醫院間缺乏協作，導致新生兒多次被拒絕收治入院，病患最終在救護車上死亡。由於兒童被剝奪了獲得緊急治療的機會，法院認定該行為實質上違反了第2條，未能提供治療構成拒絕醫療服務，因而將個人生命置於危險之中。正如Nissen所提到的，肯認緊急醫療的積極義務不僅能保護社會最貧窮人口的生命權，也有利於保障醫療人員在緊急情況下能履行職責的工作環境。

在另一起未能提供足夠的緊急治療而導致死亡的案件—Elena Cojocaru v. Romania案中，Sajó法官在其協同意見書中特別劃分了拒絕提供醫療以及醫療疏失的區別。他認為，如果締約國當局拒絕為一般民眾提供醫療服務，從而將個人生命置於危險之中，將能適用第2條。然而，Sajó法官認為，無論是醫療人員的判斷失誤，或是醫療人員之間在治療病患時疏於協作，都不構成國家違反第2條的行為。這樣的解釋讓Powell案對醫療疏失的判斷仍舊存在。然而，即使Sajó法官在Elena Cojocaru案中強調這方面的事實區分，法院大多數的法官似乎不買帳。相反的，不同於Sajó法官裁定程序性違反第2條，大多數人認為也存在著實質性違反，因為醫療服務明顯缺乏協調，且延遲給予適當的緊急治療，這證明了公立醫院存在著功能失調。

在Lopes de Sousa Fernandes v. Portugal案中，法院似乎進一步背離了Powell案的裁決。該案不能歸類於未能提供醫療服務的類別，但它涉及到各部門間疏於協調資訊。聲請人聲稱，她的丈夫在接受鼻息肉切除的小手術後，出現了一連串的醫療問題導致其死亡，而該死亡構成了對生命權的侵害。她特別提到，她的丈夫因院內感染罹患腦膜炎，由於耳鼻喉科與急診科之間缺乏協作，急診科最初並未診斷出該症狀；這種診斷上的延誤導致了危及性命的感染，進而必須使用極高劑量的的藥物進行治療，該藥物治療帶來了破壞性的副作用，並在出院後未能排定必要的術後追蹤。分庭在判決中認定該案確實有第2條的違反，因為罹患腦膜炎的風險「足夠要求立即的醫療干預來作為術後監督的方案」，而且醫院部門間缺乏協調「證明了公立醫院的失能」，從而法院可以得出結論：聲請人的丈夫「被剝奪了能接受適當緊急照護的機會」。

然而卻很難將這結論與Powell案整合，因為本案與上述的其他案例不同，這並非未能提供緊急醫療，而是源於醫院各部門之間疏於協調。Hyan曾有力地指出：「儘管我們能指出急診科與耳鼻喉科之間存在著溝通不良，但其疏忽程度並沒有比國家機關或臨床試驗過失（或是其內部單位常出現的溝通問題）更嚴重，而且這類問題一般認為是個人問題，而非因系統性過失而違反第2條。」

在分庭判決中採取反對意見的法官們，他們對於將醫療疏失案件視為實質性違反第2條一事表達擔憂，因為這將使得Strasbourg法院成為醫療疏失案的第一審及最終審法院。雖然多數意見認定，法院不應質疑醫療人員的臨床專業判斷，即便如此，法院依賴專家的證詞認定腦膜炎可能是鼻息肉切除後，特殊情況下可能出現的併發症，即便國內法庭的調查皆認為聲請人對於醫療疏失的主張都未獲得證實。

值得注意的是，對於過失致死而違反第2條的行為，因果關係所扮演的角色似乎較為寬鬆。在Fernandes案中，腦膜炎的延遲診斷與4個月後發生的死亡案件沒有明顯的關聯，而且死亡並非直接由腦膜炎引起。分庭只有單純提到，法院不願推測倘若死者的腦膜炎能較早地被診斷出來，是否就能改變死者的存活率，而是將重點放在公立醫院更廣泛的缺陷上。將對因果關係放寬的其中一個理由，是因為第2條從未具體要求死亡結果的產生；相反的，該條的重點是聲請人是否作為危及性命的行為的受害者，即使他們最後倖存下來。因此，本案中實際造成的死亡可能與違反生命權無關。事實上已經確定的是，法院願意在根本沒有損失性命的情況下認定生命權受到侵害，這代表第2條的關鍵因素是確保對所有人類性命的尊重。國家應意識到需要採取保護個體免受生命危險的行為，而卻未能做到這一點，這代表著判斷特定死因並不像國內的過失侵權法那般重要。

整體而言，分庭對Fernandes案的判決很難與Powell案一致，因它闡釋了生命權將在締約國中醫療衛生標準中扮演更重要且突出的角色。然而，大法庭隨後對Fernandes案的判決中，試圖重塑Powell案原則的主導地位。大法庭首先承認先前對於第2條在醫療過失致死是否適用缺乏明確性，並指出本案提供了一個機會，讓醫院在提供醫療服務涉及疏失的指控時，得以「重新確立並澄清各國實質積極義務的範圍」。該判決重申了治療中的醫療疏失以及拒絕提供醫療兩者間的區別。藉此提及之前的許多判決，包括Senturk、Asiye Genç、Cojocaru、Aydoğdu案，大法庭指出，在除了Cojocaru案之外的所有案件中，法院皆撤回了對於拒絕提供緊急的案件以及單純醫療疏失，兩者間相近的區別。因此，大法庭認為，在這些案件中採取的方法，「不能轉而適用於僅涉及醫療疏失的案件」。相反的，應被視為例外的情況，其中醫療人員的過失已超出了單純的錯誤或醫療疏失，以及「醫療人員儘管在充分意識到該治療能挽救個人性命，卻未能提供緊急治療，是違背其專業義務」。法院並沒有探究這些案件未能治療的具體原因，而只強調這些案件是由於監管系統缺陷而導致醫療功能缺失所導致......