林麗琦
- 常在國際法律事務所合夥律師
周翰萱
- 常在國際法律事務所律師
【函令字號】
經濟部111年8月1日經商五字第11102023800號函
【函令內容】
一、按公司法第267條第3項規定：「公司發行新股時，除依前二項保留者外，應公告及通知原有股東，按照原有股份比例儘先分認，並聲明逾期不認購者，喪失其權利；原有股東持有股份按比例不足分認一新股者，得合併共同認購或歸併一人認購；原有股東未認購者，得公開發行或洽由特定人認購。」。
二、準此，原有股東之新股優先認購權屬固有權，前開規定係強制規定，不得以章程或股東會決議剝奪或限制之；公司發行新股時，不得未踐行前開規定，即逕行將全部發行新股總額，洽特定人認購；公司非依前開規定於發行新股時公告通知原股東，股東未在新股認購期間內認購者，對股東不生失權效果（本部80年4月1日商206033號函、90年9月4日商字第09002189970號函及110年2月9日經商字第11002403250號函參照）。
三、就來函所詢股東新股認購權相關疑義，依前開規定可知，除不得以章程或股東會決議剝奪或限制此一股東權利外，公司於每次發行新股時，均應踐行對原股東之公告及通知義務，俾防止原股東股權因而被稀釋，進而影響原股東基於股份所享有之權利，並予股東相當時間之評估考慮。是以，公司不得預先以契約約定概括限制股東之新股認購權；又股東縱預先表示拋棄新股認購權，惟公司發行新股時，仍不得藉此脫免踐行對股東之公告及通知義務。倘具體個案有所爭議，允屬司法機關認事用法之範疇。
【函令重要性】
公司不得預先以契約概括限制原有股東之新股優先認購權，且縱有股東預先表示拋棄新股認購權，公司仍應依法踐行對股東之公告及通知義務。
【函令析要】
一、原有股東新股優先認購權相關規定
依我國公司法第267條規定，非公營事業之公司於發行新股時，除經目的事業中央主管機關專案核定者外，原則上應保留發行新股總數10%～15%之股份由公司員工承購，就其餘部分之新股則應公告及通知原有股東，由原有股東按原持股比例優先認購之；原有股東未認購之新股，公司得公開發行或洽特定人認購之。
本條規定賦予公司股東於公司發行新股時享有新股優先認購權，其立法意旨在防止原股東之股權因發行新股而被稀釋，進而影響原股東基於股份所享有之權利。經濟部向來認為此條規定係屬強制規定，公司發行新股時不得未踐行對原有股東之公告及通知義務即逕行洽特定人認購，且原有股東之新股優先認購權屬於股東固有權，公司不得以章程或股東會決議剝奪或限制之。
(一) 得享有新股認購權之股東
公司發行新股時，普通股股東依上開法律規定享有新股優先認購權固無疑義，惟特別股股東是否同享有新股優先認購權，或公司得於章程中針對特別股之權利義務明定特別股股東於公司發行新股時不得享有新股認購權？對此疑義，經濟部曾於2008年以經商字第09702151240號函釋示，因公司不得以章程或股東會決議剝奪或限制股東之新股優先認購權，因此，公司亦不得於章程或發行條件中載明特別股股東於公司發行新股時，不享有股東優先認購權，即特別股股東應同樣享有新股優先認購權。
除特別股股東外，經濟部亦曾於2009年發布經商字第09802362400號函表示減資後之畸零股股東，對公司再增資之新股亦享有新股優先認股權。依公司法規定，原有股東持有股份按比例不足分認一新股者，得合併共同認購或歸併一人認購。是以，畸零股之股東得以合併認購或歸併認購之方式行使其新股優先認購權。
(二) 新股優先認購權之獨立轉讓
依公司法第267條第4項規定，股東之新股認購權利得與原有股份分離而獨立轉讓予他人。對於股東新股優先認購權之轉讓，經濟部曾發布函令進一步表示股東之一筆新股認購權得分割為部分自行認購、部分轉讓他人認購，亦得將一筆認購權利分割為數部分轉讓予數人認購。惟若股東之股份經法院發布禁止移轉命令，則因原有股份之行使已受到限制而不得自由移轉，新股優先認購權又係基於原有股份衍生而來，經濟部認為此時股東新股優先認購權似應受與原有股份相同之限制而不得再自由移轉。
至於因原有股東未認購而由公司洽特定人認購者，特定人並不享有認購權之獨立轉讓權利，而不得再將其認購權轉讓予他人；如特定人擬放棄認購新股，則宜由公司另洽他人認購之。
(三) 股東逾期不認購之失權效
公司法第267條第3項前段規定，公司於公告及通知原有股東行使新股優先認購權時，應聲明如原有股東逾期不認購者即喪失其權利。所謂逾期，係指逾越公司依法公告及通知股東之期限，至於期限之訂定係由公司自行決定，惟若證券主管機關對公開發行公司另有規定者，則從其規定。
如股東逾越公司通知之期限方行使優先認購權，公司是否得承諾回復其權利，我國曾有法院對此作成判決指出，「公司依上開規定通知原有股東限期優先認購者，乃附失權預告之新股認股催告，屆期股東如未行使其新股認購權，即當然喪失其權利。此乃公司發行新股程序之強制規定，是股東如因逾期不認購而喪失新股認購權者，公司自不得另行承諾回復其權利。」依上開法院見解，一旦公司所定之認股期限屆滿，股東即當然喪失新股認購權，而無從由公司以承諾回復之......（閱讀全文請參考月旦會計實務研究或月旦知識庫）
全文刊登於月旦會計實務研究，第62期：企業減資之動機與影響──經營權、節稅及爭議案例探討 訂閱優惠
