程永顺、吴莉娟、北京务实知识产权发展中心

编者按

美国Hatch-Waxman法案包括多项内容，其中最重要的就是药品专利链接制度。该制度实施30多年来获得了高度评价，既平衡了大众利益与药品制造商之间的利益，也平衡了原研药物制造商与仿制药物制造商之间的利益，既鼓励了新药的研究开发，也鼓励了仿制药物的尽快上市，从而降低药品价格。通过这一法案，使得美国创新药产业和仿制药产业都得以增强，时至今日依旧如此。今天，“论道医药专利”将为我们详解Hatch-Waxman法案在美国的实施效果。

一、药品具有特殊性

药品是人类维持生命及保证生命尊严的必需品，实现药品可及性（即让社会公众有好药可吃）需要同时考虑促进新药研发和降低药品价格两方面因素。前者为“有好药”的关键，后者为“吃得起”提供基础。

新药的研究开发具有“五大一长”的特点，即投资大、风险大、难度大、意义大、市场大和周期长。^[1]一般认为，每检索5000-10000个化合物，只有250个能够进入临床前的药理学及安全性测试；而前述250个进入临床前测试的化合物中，只有5个能够进入临床药理学及安全性测试；最终能够成功获得药品管理部门批准并上市销售的只有1-2种。而从发现化合物到药品最终获得上市许可，平均需要耗费的时间为11-15年，这还不包括药品上市后的监测与改良。全部研发成本投入往往达到数十亿美元。因此，有必要借助相关制度设计，对药品研发成果予以充分保护，为其获得高收益提供关键制度保障，由此推动药品研发的可持续发展，真正实现“有好药”。实际上，根据世界卫生组织的统计数据，315种基础药物中，312种基础药物都曾受到过专利保护。

实现药品可及性还需要降低药品价格，这就需要促进仿制药的发展。仿制药发展的基础是有药可仿，有能力可仿。前者需要借助专利制度保护药品研发，通过公开换垄断，为仿制药的生产提供基础。这其中最典型的案例是青霉素，早在1928年，青霉素就已经被发现，当时的发明人富兰克林宣布要把相关成果贡献出来，而不采取专利保护，但结果是，直至1942年青霉素才第一次被付诸实际使用。而在1928-1942年的14年时间里，无数人死于细菌感染。后者则需要通过制度设计，激励仿制药企业提高仿制能力，使得其所仿制的“好药”是真正有效替代创新药的“便宜的好药”。

二、Hatch-Waxman法案平衡了创新药产业和仿制药产业的利益

Hatch-Waxman法案实施30多年来获得了高度评价，它既平衡了大众利益与药品制造商之间的利益，也平衡了原研药物制造商与仿制药物制造商之间的利益，既鼓励了新药的研究开发，也鼓励了仿制药物的尽快上市，从而降低药品价格。^[2]通过这一法案，使得美国创新药产业和仿制药产业都得以增强，时至今日依旧如此。

对于创新药而言，他们希望能够使其研发成果获得足够时间的强保护，以使其能有足够的时间收回研发成本并获取收益，以便能继续进行新药研发。如果没有一定期限的市场独占权，创新药企业将无法获得足够的药物研发的回报，从而导致投入的巨额研发费用得不到市场的补偿，最终没有制药商愿意进行新药研发。为此，Hatch-Waxman法案为创新药产业提供了两条路径：其一，专利保护期补偿（PTE），即通过延长专利保护期来弥补FDA对新药申请（NDA）常规审批所损失的时间，使得致力于新药研发的创新药企业能够获得充分保护；其二，药品试验数据保护制度，使得在数据保护期内不仅仿制药企业无权使用创新药企业的试验数据，药品管理机构也无权参考创新药企业的试验数据对仿制药进行审批。^[3]这两项制度为创新药赢得的收回成本和获取商业利益的时间。与此同时，在药品专利侵权案件中，损害赔偿数额也往往数额巨大，通过专利制度为创新药产业的发展保驾护航。

但是，由于创新药物通过专利保护获得了市场独占权，其价格畸高，造成国家和公民医药费用的支出过高。允许仿制药物尽快上市，将极大降低整个国家的医药费用支出，提高药品可及性，亦是实现保护公共利益和实现消费者福利的要求。为此，Hatch-Waxman法案为仿制药企业提供了一系列途径，包括：第一，引入Bolar例外，即“目的在于单纯为了获得和提交 FDA 审批时需提交的信息，而在美国制造、销售、许诺销售或者向美国进口专利药品或专利医疗器械的行为不构成侵犯专利权行为”。该条款平衡了创新药公司专利权时间过短以及促进仿制药尽快上市之间的矛盾，为仿制药在新药专利期届满前尽快获得上市审批所需的数据提供了法律依据，这在很大程度上缩减了仿制药进入市场所需的时间，有效地激发了仿制药公司的积极性。第二，规定仿制药上市申请的ANDA程序，极大地简化了仿制药的审批程序，仿制药申请人申请仿制新药上市时，无需重复进行已经证明的安全性和有效性研究，而只需参照新药为标准进行相应的生物等效性研究，证明该仿制药与新药具有相同的活性成分、生产规程、剂型、强度和生物有效性即可。第三，规定了某些试验数据保护的例外情形，如，仿制药申请人提交了带有第IV段声明的ANDA，则数据独占保护期限降为4年；又如，3 年期的数据保护允许FDA在期满前接收并审核相应的仿制药申请，并且可以授予暂时性的批准；但该批准没有正式生效，只有在3年保护期满之日才能正式生效。3年保护期一过，仿制药就可以立即上市，从而缩短仿制药上市需要等待的时间。^[4]第四，专利挑战制度，仿制药企业一旦挑战成功，即可获得180天的市场独占期。

概言之，Waxman-Hatch法案实现了某种平衡，既满足创新药产业对知识产权保护的要求，同时鼓励仿制药企业对专利进行挑战，总的结果是实现了保障了消费者福利。

三、专利链接制度的实施效果

作为Hatch-Waxman法案的最主要组成部分之一，专利链接制度开创性地创设了一个利益平衡机制：一方面，给仿制药企业以某种刺激，使其对创新药的专利进行挑战：向FDA提出ANDA的第一家企业，一旦挑战成功，他们的药物被批准，将被授予180天市场独占权。在市场独占期间内，该企业能够收回费用，并在市场被其他非专利药充斥之前确立其地位。另一方面，创新药企业担心，若在法律战开始之前仿制药被FDA批准，他们将没有追索权。即使法院认定他们的专利是有效的，他们也不能从资金不足的仿制药企业获得损失补偿。为了安抚创新药企业，法案对FDA最后批准某项ANDA特设的30个月遏制期，保证专利挑战能够通过法院系统蜿蜒前进。^[5]

美国实施Hatch-Waxman法案30年的实践证明专利链接制度取得了良好的效果，表现为：

1. 促进产业的发展

实践表明，专利链接制度对创新药产业和仿制药产业均有促进作用。

就促进创新药产业的发展而言，以美国为例，Hatch-Waxman法案实施以前，药品创新活动主要在欧洲，欧洲主导了小分子药品的创新，而目前，美国是全球最大的药品市场，2013年销售额高达3397亿美元，医药产业总值占其GDP比重2.1%，是其国家支柱产业之一；全球5000种开发的新药中，有3400种新药是美国开发，2005年来增长了40%；美国仿制药市场占全球仿制药市场45%，2013年价值435亿美元，2018年有望实现年增长率2位数增长。

就对仿制药产业的发展而言，以美国为例，这一制度对仿制药产业的促进作用表现为：第一，使得仿制药数量增加，1984年以前，美国仿制药占处方药的比例为18.6%多；2013年这一比例增长到86%，预计2020年将增长到90%。第二，使得仿制药上市时间提前，1990年至1993年间到期的17项主要药品专利中，有14项在专利到期之日起1个月内就有仿制药进入市场。第三，促进仿制药市场的集中，由于专利申明的挑战性压力以及对首仿药的鼓励性措施（根据Hatch-Waxman法案只有第一个申请ANDA、提交第IV段声明且法院判决不侵权、专利无效的情况下，该ANDA申请人才能获得180天市场独占期），激化了仿制药厂商的竞争优势，提升了仿制药产业的集中度，造就了TEVA、RANBAXY等仿制药大亨。实际上，目前美国仿制药市场中将近80%的市场份额被十大仿制药公司所占领。

2. 客观上提高专利的质量，减少药品领域重复专利、无效专利、垃圾专利

研究表明，由于所谓的“专利悬崖效应”创新药在仿制药上市后会有重大的销售损失，仿制药上市三个月内，创新药会损失大约75%的销售额，并在仿制药上市6个月内，损失近80%的销售额。从这一角度来讲，一旦专利挑战成功创新药企业将面临重大损失，但这种损失会反过来刺激创新药企业，为了保证市场独占，他们将进行真正的创新或者创新的力度更大。这样，将客观上提高专利的质量，减少重复专利、无效专利、垃圾专利。前文提到的礼来公司的抗抑郁药氟西汀就是因为被法院认定为重复专利，Barr Labs的专利挑战成功，而赢得了180天的首仿独占期，基于相对低廉的价格，Barr Labs公司推出的首仿药在上市的头2个月就占据了Prozac 65%的市场份额。^[6]

3. 提前解决纠纷，提高可预期性及确定性

药品专利链接制度最主要功能是提供在仿制药获批前解决专利纠纷的途径。对创新药生产商而言，这一制度能够为其提供仿制药上市前预警和防控机制，进而帮助其进行市场预测。对仿制药生产商而言，仿制药企业生产仿制药同样需要较大的投入，一旦正式上市的药品被认定侵权，则企业将面临重大损失。实践表明，药品专利案件的涉案金额往往较高，对于仿制药企业来说，一旦败诉，不仅无法收回前期投入，还将面临巨额诉讼赔偿，企业极有可能难以为继。

就药品专利链接制度设计本身而言，一方面，该制度要求创新药企业在申请新药注册时，需要向药品监督管理部门申报覆盖该新药的专利信息，包括专利号、专利保护期限及专利持有人等信息。在这种情况下，仿制药企业在进行仿制药研发及注册申请前，能够大致了解其所要仿制的创新药的专利情况，可以避免其进行重复研究，降低侵权风险，提升对未来市场的可预期性。另一方面，仿制药申请人在提交ANDA时，需要同时提交覆盖该药品及其制造方法的所有专利的专利号和专利到期时间^[7]，并针对桔皮书中例举的专利对覆盖该仿制药的专利作出声明。如果仿制药申请人提交了第IV段声明，即其认为相关创新药物上的专利是无效的，或者其仿制药的生产、使用、销售不侵犯他人专利，仿制药申请人应当将其声明情况通知专利持有人或者创新药批件持有人，专利权人能够据此提早制止侵权，防止损失扩大。

美国专利商标局原局长David Kappos认为，欧洲通过数据保护和补充保护证书制度给予了药品专利充分保护，并且欧洲有优良的诉讼传统，虽然没有专利链接制度，但总体而言是一个有效的制度。但欧洲与美国相比，缺乏“早期解决机制”，在这个机制中法院在仿制药审批程序中就对专利问题作出裁判，能够让创新者对其权利拥有确定性。引入专利链接制度，有效的保障了专利权人的经济利益，鼓励了创新，其R&D强度一直保持在20%高水平左右。

4. 遏制期对仿制药上市造成的负面影响不明显

虽然，创新药企业往往通过专利链接制度中的30个月的遏制期来延后仿制药的上市，这会造成仿制药的上市时间延迟，但从整体情况来看，由于首仿药180天市场独占期以及ANDA简化申请的两项政策对仿制药企业的激励，中和了这种负面影响。美国药品的市场占有率情况表明，遏制期对仿制药上市的负面影响不明显。事实上，仿制药上市时间的提前，上市数量的增加以及仿制药在处方药中占比的不断提升，最终获益的是消费者。根据法案提案人之一的Hatch参议员提供的数据，Waxman-Hatch法实施后的前10年至15年，消费者平均每年节省药费开支至少80亿至100亿美元。^[8]

“UBS药品投资研究”高级分析家Carl Seiden认为，这项立法已经成为开创当今美国仿制药产业的催化剂，该法案对美国药品生产和消费方式产生了重大影响。^[9]

注释

1. “美国的医药专利保护Hatch-Waxman法案（转载）”，http://blog.sina.com.cn/s/blog_6919f05401019sax.html，最后访问时间：2017年12月4日。 　返回內文
2. 李科举、宋民宪：《美国新药创新体系对我国的启示》，载《中国民族民间医药》，2015年第8期，第152-153页。　返回內文
3. 诸葛明：“药品专利保护VS药品试验数据保护———不同国家药品专利保护与药品试验数据保护届满期的计算”，https://wenku.baidu.com/view/7c0008292f60ddccda38a059.html，最后访问日期：2017年12月4日。　返回內文
4. 褚童：《论药品试验数据保护中的数据独占保护制度》，载《金陵法律评论》，2013年第1期，第296-306页。　返回內文
5. 王普善：《非专利药革命:反思》，载《中国医药技术与市场》，2006年第1期，第15-17页。　返回內文
6. 杨柳青：“美国原研药VS仿制药三部曲：仿制药公司的矛”，转载自“药渡”，http://www.sohu.com/a/201682771_100002916，最后访问日期：2017年12月4日。　返回內文
7. 丁锦希、韩蓓蓓：《中美药品专利链接制度比较研究》，《中国医药工业杂志》，2008年第12期，第950-954页。　返回內文
8. 同前注5。　返回內文
9. 同前注5。　返回內文

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