月旦智匯學院:2019/8/13(二) 從判決快遞看醫療訴訟之發展趨勢

讓法律回歸常識和人心——讀報感言

文章發表:2019/03/13

胡晓翔

著名法律人许昕说:“法律不能违背常识,不能违背普通人内心最基本的价值判断,法律更不能强人所难。”——许律师说出了法的本质。即,法,法律,法学,究其本质,并非单纯的“学术”,就是某个生命共同体某个时段的常识、人心向背、习惯风俗而已。

由此,当我读报,看到下面这篇报道,就有不同看法了。

《民法典侵权责任编草案拟增加多项新规:自愿参加学校活动受伤学校或可免责 吃饭不给钱欠债不还钱可“自助”维权》(原创: 朱宁宁 法制日报 昨天)

【可复制以下链接访问:https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzA5NzA3OTEyNg==&mid=2649914499&idx=1&sn=f398647f560ee9afa82ff6cd5528c740&chksm=88a086babfd70fac5fef50c05fdaf758eebbbf36bea717e322b39dc62d24464b43c1d7d6ab37&mpshare=1&scene=1&srcid=1223ytJAlgpwr5CgCljIlQO9#rd】说:

“考虑到参加者自愿参与这些活动应当充分认识到其危险性,由此产生的正常风险原则上应当由参加者自己承担,草案二审稿确立了‘自甘风险’规则,增加规定:自愿参加具有危险性的活动受到损害的,受害人不得请求他人承担侵权责任,但是他人对损害的发生有故意或者重大过失的除外。同时规定,活动组织者就未尽到安全保障义务承担侵权责任。”

这是“主流”的观点,乍看,还是比较周全的规制。其实,涉嫌违背常识,悖离人心,值得商榷。

于公立非营利性小学初中教育机构而言,在他人无故意或者重大过失时、无活动组织者未尽到安全保障义务情形时,笔者以为,组织者(学校)应承担政府无过错补偿责任,财政支付。毕竟,按照常识,活动中,未成年人的家长与孩子的物理接触,由于学校的原因,是“中断”的,此期间的照护者代之以活动组织者(学校)啦。如果要求与孩子物理上不接触的家长,承担在组织方(学校)照护下的未成年人的活动的损害后果,悖离人心,也不符合事理。

所谓的“考虑到参加者自愿参与这些活动应当充分认识到其危险性,由此产生的正常风险原则上应当由参加者自己承担”,对于儿童是套不上的,只能对具备完全民事行为能力人才可以的。对孩子,怎么能如此呢?这也是常识啦!

于私立营利性机构而言,可以倡导另行约定组织方无未尽到安全保障义务时、他人无故意或者重大过失时的损害分担规则。这个约定,可以在学校招生邀约及收费理由中预先予以阐明,也可以单次专约。如果未予约定,则组织方承担补偿责任。

以上公立私立教育机构的风险的经济负担,都可以考虑“保险”的经济风险分担机制加以分散。所谓的学校不敢组织活动,核心问题不是因为怕补偿或者赔偿,而是怕规则不明或者规则搞笑之下的补偿赔偿。公立学校还怕财政不全包的补偿赔偿。

此外,报道还说:“草案二审稿增加规定:合法权益受到侵害,情况紧迫且不能及时获得国家机关保护的,受害人可以在必要范围内采取扣留侵权人的财物等合理措施。受害人实施前款行为后,应当立即请求有关国家机关处理。采取的措施不当造成他人损害的,应当承担侵权责任。”

自以为被侵权的公民扣留他认为的侵权的公民的合法财物,这个行为属性的规制,大约不该或者不能仅在这个民事法律的侵权编里设计,而是应该修订《治安管理处罚法》(扩充完善第四十九条,增加“但书”)和《刑法》(扩充完善第二百六十三条等,增加“但书”)由它们来定性和除罚除罪,依法保护支持。

 

2018年12月24日凌晨一时,随园


胡晓翔

  • 中国卫生法学会常务理事学术委员会副主任委员、中南大学卫生法研究中心研究员、江苏省卫生法学会副会长、南京医科大学医政学院兼职副教授、东南大学法律硕士研究生兼职导师


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