胡晓翔

著名法律人许昕说：“法律不能违背常识，不能违背普通人内心最基本的价值判断，法律更不能强人所难。”——许律师说出了法的本质。即，法，法律，法学，究其本质，并非单纯的“学术”，就是某个生命共同体某个时段的常识、人心向背、习惯风俗而已。

由此，当我读报，看到下面这篇报道，就有不同看法了。

《民法典侵权责任编草案拟增加多项新规：自愿参加学校活动受伤学校或可免责 吃饭不给钱欠债不还钱可“自助”维权》（原创： 朱宁宁 法制日报 昨天）

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“考虑到参加者自愿参与这些活动应当充分认识到其危险性，由此产生的正常风险原则上应当由参加者自己承担，草案二审稿确立了‘自甘风险’规则，增加规定：自愿参加具有危险性的活动受到损害的，受害人不得请求他人承担侵权责任，但是他人对损害的发生有故意或者重大过失的除外。同时规定，活动组织者就未尽到安全保障义务承担侵权责任。”

这是“主流”的观点，乍看，还是比较周全的规制。其实，涉嫌违背常识，悖离人心，值得商榷。

于公立非营利性小学初中教育机构而言，在他人无故意或者重大过失时、无活动组织者未尽到安全保障义务情形时，笔者以为，组织者（学校）应承担政府无过错补偿责任，财政支付。毕竟，按照常识，活动中，未成年人的家长与孩子的物理接触，由于学校的原因，是“中断”的，此期间的照护者代之以活动组织者（学校）啦。如果要求与孩子物理上不接触的家长，承担在组织方（学校）照护下的未成年人的活动的损害后果，悖离人心，也不符合事理。

所谓的“考虑到参加者自愿参与这些活动应当充分认识到其危险性，由此产生的正常风险原则上应当由参加者自己承担”，对于儿童是套不上的，只能对具备完全民事行为能力人才可以的。对孩子，怎么能如此呢？这也是常识啦！

于私立营利性机构而言，可以倡导另行约定组织方无未尽到安全保障义务时、他人无故意或者重大过失时的损害分担规则。这个约定，可以在学校招生邀约及收费理由中预先予以阐明，也可以单次专约。如果未予约定，则组织方承担补偿责任。

以上公立私立教育机构的风险的经济负担，都可以考虑“保险”的经济风险分担机制加以分散。所谓的学校不敢组织活动，核心问题不是因为怕补偿或者赔偿，而是怕规则不明或者规则搞笑之下的补偿赔偿。公立学校还怕财政不全包的补偿赔偿。

此外，报道还说：“草案二审稿增加规定：合法权益受到侵害，情况紧迫且不能及时获得国家机关保护的，受害人可以在必要范围内采取扣留侵权人的财物等合理措施。受害人实施前款行为后，应当立即请求有关国家机关处理。采取的措施不当造成他人损害的，应当承担侵权责任。”

自以为被侵权的公民扣留他认为的侵权的公民的合法财物，这个行为属性的规制，大约不该或者不能仅在这个民事法律的侵权编里设计，而是应该修订《治安管理处罚法》（扩充完善第四十九条，增加“但书”）和《刑法》（扩充完善第二百六十三条等，增加“但书”）由它们来定性和除罚除罪，依法保护支持。

2018年12月24日凌晨一时，随园

• 本文資料來源：卫生管理智库

胡晓翔

• 中国卫生法学会常务理事学术委员会副主任委员、中南大学卫生法研究中心研究员、江苏省卫生法学会副会长、南京医科大学医政学院兼职副教授、东南大学法律硕士研究生兼职导师