壹、前言

對於醫病關係的看法在醫療環境上經歷了大約三個時期，從早期醫界前輩認為醫病關係是天經地義、理所當然的事，沒什麼好探討的，到慢慢大家覺得這個議題很有意思，至今幾乎是公認非常重要的議題。對應的是病人自主的提升與醫療爭議的升溫，而醫療爭議最大的爭執點便落在告知說明上面。目前在醫界或是法界常會提到「醫師跑法院，律師跑醫院」，醫界有如驚弓之鳥地對醫病爭議事件畏懼，極力地想捍衛鞏固原有的專業尊嚴與地位。2017年年底醫界期待推動醫療刑責合理化之下，積極地達成醫療法第82條的修改，將醫師裁量權入法，寄望能夠讓醫師安心地行使照護身體健康的使命，然而病人權利持續地提升，隨著時代滾輪由醫療父權的一端走向以病人完全自主的另一端。病人自主權利時代已經來臨，醫療上告知說明義務在許多國家如德國、日本等皆已列為成文法律規定，告知說明義務更顯重要。許多國家對醫療爭議訴訟中，告知說明義務的有關爭議案件的探討、學說或立法規範都很重視，臺灣學者多有著墨研究，實務界對此也不乏論述。告知說明在臺灣的醫療民刑事訴訟案件中也不例外的占有重要部分。

從歷史的演進可以看到從19世紀初西方世界醫師享有崇高的社會地位，到20世紀中期日內瓦宣言（Declaration of Geneva）承諾要有為人類犧牲奉獻之精神的醫師誓言；赫爾辛基宣言（Declaration of Helsinki）因應對從事人體試驗的議題上作出必要的倫理規範；世界醫師會（World Medical Association, WMA）提出著重病人權益保障的里斯本宣言（Declaration of Lisbon），將醫療平等權、選擇權、自主權、診療同意權、知悉權等病人基本權利具體化。由此可見，將原本醫療自律途徑改善不對等的醫病關係，逐步轉變為藉由賦予病人醫療人權的方式（即外部法律規範）來達成目的。學者認為臺灣因應時代趨勢自1986年公布增修醫療法第四章「醫療業務」，也從醫療內部自律擺渡到法律責任的外部督責。亦有評論認為唯有政策強制監督才能提升醫療品質，否則醫療內部自律效果是不可靠的。

本文提出溝通關懷的理念與技巧並以案例說明，讓醫護人員能更理解與運用於臨床上，更期許法院訴訟的醫療爭議案件能拉回醫院（醫療體系）內，以回歸醫療本質與醫療倫理之內部自律，減少法律責任的外部督責需求。如此，才能實質的提升品質與病人權益，恢復醫療的專業尊嚴與尊重。

貳、告知說明相關之醫療爭議案件法界觀點與現況

一、醫療爭議訴訟制度

臺灣訴訟的常態是刑事為主並附帶民事（即俗知的「以刑逼民」）。近幾年來的醫療案件中，民事訴訟的案件有增加的趨勢，但仍以刑事附帶民事居多。究其原因，李念祖律師認為除了「尋求國家加施處罰以償付道德債務」的傳統文化心理，與所形成的、動輒訴諸刑罰解決問題的社會普遍傾向，支撐著各種以刑逼民的行動選擇外，主要有三點構成其基礎，分別是刑法上規定有業務上過失致人於死（或重傷）罪、刑事訴訟法規定被害人可以提起自訴的制度，以及刑事附帶民事賠償訴訟免除繳納法院的訴訟費的機制。

刑事的責任在醫療爭議常見的是以「業務過失」有無作為起訴標的。「業務過失」罪責於2018年法務部刑法修正草案中已刪除，將一般過失刑罰提升至修法前業務過失之刑度本刑5年以下，意即將一般過失之注意義務刑責增加，將來醫療訴訟的刑事責任相同於一般過失責任判斷標準，刑度則與修法前業務過失一樣。刑法是公法的規範，是以強制或拘束為內容，須有法律依據及一定權限。刑事責任重在處罰行為人的主觀犯意，刑事處罰是法律制度中最嚴厲的制裁，因此犯罪構成要件也是必須以最嚴格的方式加以認定。

民法是私法規範，以個人自由選擇為特徵，強調自主決定，民事責任為填補損害為重心。民事訴訟主要是財產上的損害賠償為主，係直接以金錢或精神上的慰撫金的請求賠償，在判賠金額機會上及平均額都要比刑事附帶民事高。在刑事上醫方被判刑的機會微小，這也是單純提起民事訴訟的醫療案件，近幾年來有增加的趨勢的原因之一。訴訟實務上，醫療爭議的病方多主張侵權責任而向醫院或醫師請求賠償，僅有少數合併契約責任主張請求權競合。侵權責任內容主要在於過失侵權行為，而過失的認定則為醫療侵權責任之核心問題。學者認為，民俗觀念不分民事責任與刑事責任之區別，且因侵權責任具有與刑事責任類似的目的，都具有懲罰及制裁的性質，因此，病人方面對醫療爭議的因應方式，以提起刑事訴訟為首要，再附帶提起民事訴訟而主張侵權責任，同時藉由檢察官強大的偵查力量，來減輕病方的舉證責任。

臺灣有越來越多學者從醫療契約去建構醫師說明義務之請求權基礎。醫療糾紛之醫療契約所發展的說明義務理論，學者認為並非以保護病人自主權為出發，而是著眼於實現醫療契約債之本旨為目的的安全說明義務，以及誠信原則所發展保護義務概念下的說明義務。

有鑑於此，告知說明義務雖是醫病互動非常重要的過程，但不論在病人自主或是法律責任上，都已是醫療方必要的義務之一。告知說明義務在臺灣與許多國家如德國、日本等皆已列為成文法律規定。醫事人員與相關單位更需要積極重視在告知說明的程序作業上加強推廣其重要性與責任，防範醫療爭議的事件發生，導致醫病關係更加惡化的惡性循環。

二、醫療告知說明義務之法律規範與實務見解

醫療法與醫師法為醫政管理的行政法規，告知說明義務法律規定主要見於此兩部行政法規上。其相關條文可參醫療法第64條、第65條、第79條及第81條，以及醫師法第12條之1規定醫師告知病情義務等。其他還有醫療法以外的法律規定，如人體試驗管理辦法及人體研究法、病人自主權利法、安寧緩和醫療條例等。刑法、行政法與民法是三種基於個別目的而完全不同的法律規範；醫療法、醫師法目的是在於規範醫療機構與醫師的責任，是行政的法律規範，違反行政規定時為「行政不法」，與違反民法或刑法有不同的判斷準則。醫療法或其他醫事行政法規所規範之內容，透過解釋故可作為論斷民、刑責任時之參考，然不可直接行政法規內容視同刑法上之規範而為「不得以法律未規定之事由，規範被告之行為」，今縱未頒布醫療法，醫師對病人施以手術或進行任意醫療行為，仍需要透過妥適說明，取得病人無瑕疵之同意而後為之，此為醫療行為傷害說下最基本的阻卻違法事由23。因此，行政法規不能直接作為民事責任與刑事責任的法律依據，直接作為可歸責要件，必須透過解釋，始可參考。民法與刑法各有不同的法律規定，一般依其規定已足作為論斷的依據，藉由行政法的規定並非是必要。對此最高法院曾經提出的見解似乎持相反看法，學者認為其理由過於薄弱。

醫師違反告知義務之刑事責任，即說明並取得病人同意，事後醫療行為有過失是否有關係，學者間有不同的意見。簡言之，不同見解有三：（一）為說明並取得病人同意之行為與後續醫療行為是兩起不相關之行為，因此醫師未盡告知說明義務與後續醫療行為所生之傷害無關；（二）說明並取得病人同意之行為是後續醫療行為之阻卻違法事由，醫師如果沒有事前說明並取得同意，則無阻卻違法事由，傷害構成要件該當，而依情形成立故意或過失傷害；（三）說明並取得病人同意之行為應與後續醫療行為整體考量，醫師的告知與是否可以降低或迴避病人不幸結果的風險有關，若醫師告知能降低或迴避則醫師必須對醫療所造成的不幸結果負責，反之則無。採取未經病人同意之醫療措施構成身體侵害有民事及刑事兩方面責任，其差別在於民事以有損害為要件，刑事則以對病人身體之侵入已足。實務判決強調：「醫療行為本身是否符合醫療常規的非價判斷才是重要之點」。告知說明義務核心重點在於凡是關係病人自主決定時，認為重要的事項，醫師就要說明。實質告知說明義務精神在說明程度上，至少要求醫師對具有侵害身體或生命重大風險的醫療行為，必須親自且充分詳盡的說明各項醫療細節與風險，例如，病人可因醫師詳細的告知得以迴避原先較大的風險，如果醫師沒有詳盡的告知以致違反風險迴避的注意義務，此時告知義務的違反才是刑法上所要譴責的對象。告知義務的核心是病人自主決定，病人的自主必須與醫師的專業進行調和，才能創造醫病雙贏.....