壹、 前 言

我國「人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例」（下稱「HIV條例」）最初係於1990年12月17日制定，距今約30年前，其立法目的規定在第1條「為防止人類免疫缺乏病毒之感染、傳染及維護國民健康，並保障感染者權益，特制定本條例。」可知立法當時除了保障感染者之權益外，主要係為了維護國民健康，防止HIV病毒擴散，亦即該法保障之法益應係社會法益。而有關經由性行為傳染他人HIV病毒之刑事責任，最初規定在同法第15條，其規定為「明知自己感染人類免疫缺乏病毒，隱瞞而與他人為猥褻之行為或姦淫，致傳染於人者，處七年以下有期徒刑。」依照本條之構成要件，必須為結果犯，亦即「致人因此受到感染」方為成罪。然1997年12月30日，立法新增未遂犯規定，立法理由為：「原條文對違反該條規定，但未致人感染該病毒者，未處予刑罰，爰增列第三項，以求周延。」並沒有特別敘述增列未遂犯之法理依據，因此可以合理推論當時增加未遂犯之處罰規定，係為擴大處罰範圍，用以嚇止HIV之感染者與他人為性行為，不論性行為對象是否受感染，行為人均加以處罰。2007年7月11日另將共同使用針筒傳染HIV病毒的行為也納入，原條號改為第21條第1項，同時提高刑度與刑法重傷害相同，故意犯由7年以下有期徒刑（最低本刑為2月以上），改訂為5年以上12年以下有期徒刑。

由本罪之刑度可知HIV帶原者與他人性行為，若是導致他人亦感染HIV病毒，是視同重傷害之犯罪。之所以將其視為重傷害犯行，係因愛滋病自1981年在美國發現首例感染者後，初期傳染甚快，且發病後致死率極高，因最初受到感染後並沒有藥物可醫治，約有15%～20%感染者在5年內發病，約50%在7 至10年內發病，發病後在3至5年內死亡，曾經有「廿世紀黑死病」之稱，因此於30年前立法時，為了杜絕病毒傳播，HIV帶原者於性行為之前必須告知性交對象本身為帶原者，讓對方評估受感染風險後，決定是否要與感染者為性行為，以保護性行為對象及避免病毒傳播。另外以重刑規範，且處罰未遂犯，於當時之時空背景下，似無管控過度或侵害人權的問題。但HIV條例實施後已經過30年，於此期間陸續有治療愛滋病新藥問世，近年更有科學研究證實，HIV病毒可透過藥物控制，亦即感染者若定時服藥，可大幅降低帶原毒性，若其體內病毒量減低到無法偵測程度，即使未使用保險套為性行為，亦不會傳染病毒，因此本條例關於HIV帶原者有關性行為罰則規定之規範強度若未與時俱進，將有過度限制HIV帶原者人權之虞，本文認為應依照目前HIV帶原者之傳染風險，對於現行HIV條例第21條第1項之危險性行為刑罰規範加以檢討。

貳、 HIV帶原者之危害風險

自1998年起，科學家對HIV帶原者之傳播力陸續有研究發表，經過20年的研究發現，發現若愛滋病人持續服用藥物治療，而使自己體內偵測不到病毒時，即不會傳染（即U=U理論）。其中發表之重要研究如下：1998年在舊金山曾做小型世代研究，讓HIV陽性帶原的懷孕婦女，使用三次ART藥物後，發覺母親傳給嬰兒之病毒趨近0。2000年在烏干達的前瞻性觀察世代研究，觀察400對其中一人為HIV帶原者之夫婦，當病毒量低於1500copies/mL時，無人被傳染。2005年在西班牙的世代研究，觀察自1991至2003年393對其中一人本來為陰性的伴侶變成陽性（heterosexual discordant couples），讓帶原者經由ART藥物治療，使病毒量偵測不到時，伴侶則無人被傳染。2014年在歐洲的前瞻觀察性研究，研究900對夫妻其中一人為HIV帶原者之夫婦，當病毒量低於200copies/mL而偵測不到時，不帶保險套為性行為超過58000次，無人被傳染。又2017年在澳洲、泰國和巴西所做的前瞻觀察研究，觀察358對同性戀伴侶，其中一人為愛滋帶原，當病毒量低於200copies/mL而偵測不到時，無人被傳染。2018年發表接續2014年在歐洲的前瞻觀察性研究，研究同性伴侶，當病毒量低於200copies/mL而偵測不到時，不帶保險套為性行為超過7萬次，無人被傳染。綜合以上各類型研究，包括母親為帶原、異性戀配偶、同性戀伴侶等，依據20年間多次世代研究可以發現，愛滋病目前可以成功用藥物控制發病，且其在經過治療後，體內病毒量減少至一定程度而檢測不出時，即使不用保險套為性行為，仍無傳染力。此等傳染性及危害性相較於2、30年前剛發現此病毒的狀況，顯然不可同日而語。因此，HIV條例對於愛滋病人加諸刑責以「維護國民健康」之目的，自然應該適時檢討是否有過度使用刑罰，而有違刑法謙抑性原則。德國學者Christoph Lau將人類社會中所存在的危險分成三類，一為「傳統的危險」、二為「產業福祉國家的危險」，以及三「新型態的危險」。而就新型態的危險，Lau認為特徵有三：一是危險創造之後，無法承擔其後果，人們多半只能將危險的存在當成自然的災害來處理，例如：土壤侵蝕、臭氧層的破壞、森林的破壞、水質汙染、空氣汙染等；二是這種危險的承受，即便是以主流的方式委託專門職業者處理，也沒有辦法完全承受，換句話說，在面臨這種危險的情形，透過保險給付個人的損害賠償，也毫無意義；三是新型態的危險是在個人沒有基於任何意圖的情況下，由眾多個人的行為產生的累積效果的問題。另一方面，新型態的危險中，許多危險的惹起（Risikoverursachung）與危險的來襲（Risikobetroffenheit）彼此之間，在整個系統裡面乃是彼此交錯存在的。Lau進而認為，在風險社會中，「傳統的危險」、「產業一福祉國家的危險」應當屬於一種確定的、可預測的風險，因而不會對人類社會生活構成實質威脅。但由現代科技進步所催生的「新型態的危險」卻是人類最應當為之憂慮或擔心的風險類型，它具有不確定性、全球性，以及後果的不可預測性。而近年來德國和日本有刑法學者認為若是嚴重威脅人類整體生存的公害型犯罪，諸如放射性事故、化學性物質汙染環境的事故、醫療事故等，應另立法律規範。而上述公害型犯罪，與傳統的犯罪相比，就其共同點而言，有四個特徵：一是具有正當行為與危害行為的交叉性；二是危害行為的有組織性與系統性（即常常是在一個行業領域中，由眾多從業人員共同參與）；三是實際損害程度難以預測性；四是危害結果發生的高風險性等特徵。因此若是會帶來風險的行為，但實際上並不屬於此種公害型犯罪，並不會產生此種無法預測大規模的損害時，就不應該用風險刑法的概念管控，而應依管控傳統犯罪的方式遵守法治國的原則。HIV病毒雖然有其危害性，但是用此四種公害型犯罪特徵檢討後，該危害仍屬於由個人傳播個人的範疇，且對象可特定，損害程度與核災、環境汙染等事故相比仍屬有限，所以若選擇用刑罰管控時，自應遵守法治國原則。

立法者最早擬定HIV條例刑罰之構成要件時，為了要「保障國民健康安全」法益，對於HIV病毒高傳染率高死亡率認定其危險性是不問任何情況，與HIV帶原者為性行為即會遭到傳染，因此在構成要件設定上盡量限縮HIV帶原者權利（包括隱私權），例如性行為之前要告知對方自己是否有特殊傳染病，性行為對象若知悉為性行為可能染上致命病毒自然就不會與HIV帶原者為性行為，如此即可阻斷通常經由性行為傳染之傳播鏈，進而保障全民健康。但從上揭就近年對HIV帶原者之傳染風險，及經治療後之死亡率之研究，可發現致病率及致死率已經與30年前完全不同，經過治療後之傳染率極低。另外，除性行為之外，共用針頭也是HIV病毒之傳播方式之一，因此是否應再以限制HIV帶原者性行為之方式，作為「保障全民健康法益」之方法，本文認為在目前醫療科技對於HIV病毒防治已經大幅改變之情況下，應逐一檢視本罪之構成要件，是否逾越了法益保障之必要程度。

參、 HIV條例第21條危險性行為之立法檢討

一、第1項既遂犯要件檢討

目前HIV條例第21條第1項規定「明知自己為感染者，隱瞞而與他人進行危險性行為或共用針具……之施打行為，致傳染於人者，處五年以上十二年以下有期徒刑。」第3項規定「前二項之未遂犯罰之。」第4項規定「危險性行為之範圍，應由中央主管機關參照世界衛生組織相關規定訂之。」而依照2021年7月2日新修正之「危險性行為之範圍標準」所定義之危險性行為之範圍，係指「未經隔絕器官黏膜或體液而直接接觸，且經醫學評估有重大傳染風險造成人類免疫缺乏病毒感染之性行為。」其修正理由為「依據現有最佳可得知之科學及醫學證據顯示，人類免疫缺乏病毒感染者穩定服用抗病毒藥物治療且維持病毒量受良好控制狀態（病毒量 200copies/mL以下），無透過性行為傳染人類免疫缺乏病毒予其伴侶之案例發生。危險性行為之要件除有未經隔絕器官黏膜或體液而直接接觸者外，並應符合經醫學評估有重大傳染風險。」此與最初立法時僅定義為「有可能」傳染給他人已有不同，而限縮為有「重大傳染風險」實屬之。綜合以上相關規定，HIV帶原者與他人為性行為若會構成HIV條例第21條第1項既遂犯，係符合以下幾個要件：「明知自己感染人類免疫缺乏病毒」、「隱瞞」、「未經隔絕器官黏膜或體液而直接接觸」、「醫學上評估有重大傳染風險」、「傳染於人」等五個要件，若其中之一不構成，則不會構成犯罪，以下逐一檢討既遂犯規定之合理性。

在「明知自己為感染者」之要件上，此法係在處罰故意犯，此要件乍看之下似乎有道理，既然知道自己已經罹病，有可能傳染他人，自然不可再與他人為危險性行為。但換言之，若是在未檢測出自己曾感染HIV病毒，或無就醫治療紀錄時，即非「明知」，此時即不該當此要件。而依照公衛預防疾病政策，最有效防止病毒傳播手段，就是鼓勵病人主動申請篩檢，一方面可以治療染病之人，一方面也可知悉病源在何處，以期防堵。然而將此「知悉自己染病」作為構成要件，實務上是否有可能使一般民眾避免之後與他人為性行為後涉有刑責，即使懷疑自己可能受到感染，仍躲避篩檢，以免留下紀錄，非到萬不得已不到醫院求助治療，而繼續與人為性行為，如此一來，反而造成防疫破口，故本文認為以此種方式立法並不適當。

再就「隱瞞」要件而言，最初立法應係為使性交對象可以知悉行為人之身體健康狀態，自行評估是否要與行為人為性行為，此種立法方式或有被害人「自陷風險」之因素考量，亦即若是明知道行為人是受感染者，仍要與其發生性行為，被害人此時要自負風險。但是如同前述，刑法要求行為人為或不為一定行為，目的是在保障他人法益，法益的類型包括生命、身體、健康、自由、名譽、財產，而本罪係在保障性交對象的健康法益，因此處罰行為人之行為應係著重防止「傳染病毒」之行為，至於行為人之「隱瞞」行為，充其量僅會侵害到性交對象知的權利，而會如何侵害被害人生命、身體、健康、自由、名譽、財產等法益則顯有疑問，亦即若是行為人可以做到隔絕病毒傳染乙事，並不會使性交對象之身體法益受損，則是否讓性交對象知悉帶原乙事，既然與性交對象之法益是否受損無關，自然不應納為構成要件的一部分。更有甚者，疾病事關個人隱私，愛滋病人在一般人的想法中仍被貼有負面標籤，如性伴侶複雜、無藥可醫、傳染力強、就學、就職會被歧視等等，則一味要求行為人要向性交對象（包括非熟識之人）公開自己的病情，而又無任何法益受到保護之情況下，顯然此一要件會有侵害行為人隱私權之虞。

至於「未經隔絕器官黏膜或體液直接接觸」之要件，應是指男性未使用保險套而為性行為（包括口交、肛交及男女性器接合），因此未隔絕黏膜及體液。保險套是防止性病傳播的有效用品，衛生機關通常建議男性應該使用保險套，以防止性病傳播，HIV條例第10條亦要求旅館業或浴室業者提供保險套與客人，但除HIV條例外，並無法規硬性要求男性為性行為一定要使用保險套，故可以看出，立法者對於一般性病帶原者與HIV帶原者之要求強度不一樣，主要仍應是認為一般性病之傳染不至死亡，但HIV病毒致死率甚高之故。但就如同前述，經過20年的研究後，已有多方數據發現及證實HIV之帶原者經過治療以後，體內可以達到無法偵測出病毒的狀態，即使不戴套為性行為，也不會傳染，因此若要求HIV帶原者不問是否已接受治療，或其本身身體狀況（是否有可能感染他人），而一律要求均要戴用保險套，始得與他人性交，顯然過度增加了不必要的限制......