【簡介】

正當防衛是法定阻卻違法事由，固無疑問；但其在實務上極少被認為可以依照刑法第23條本文阻卻違法，且在被判斷為是過當防衛後，亦極少依照刑法第23條但書判處免刑，而只依該但書減輕其刑。此一現象，恐怕是對防衛必要性的審查出了問題，尤其個案中是否果真存在較輕微且同樣有效的防衛手段，法院往往疏於查明，以致難以肯認防衛行為的必要性。接著，防衛縱使不能阻卻違法，亦應考慮是否成立免除罪責，但實務卻往往跳入量刑層次，並選擇相當不利於防衛者的減刑效果。相較於根本不存在防衛情狀的誤想防衛，通說與實務認為誤想者不成立故意犯罪，最多只能成立過失犯罪；對於存在防衛情狀的防衛過當行為人，卻是成立只能減刑的故意犯罪，甚為不公。