【簡介】

下面這段敘述，是我預計在七月底刊登的法學叢刊271期文章「112年憲判字第8號判決後的刑法誹謗罪釋義」的結論。 釋憲實務先後對於誹謗罪的違憲審查，固然都正確地意識到涉及言論自由與名譽權的衝突與協調，並尋求其間的利益衡量。就憲法的觀點來說，既然言論自由與名譽權都是其所致力追求的價值，而應給予其最大程度之保障（判決理由邊碼52），自可依照實際調和（Praktischer Konkordanz）原則在相衝突的利益間劃定界限，使雙方都能獲得最佳的實現（zu optimaler Wirksamkeit） 。亦即，言論自由與名譽權在抽象層面上彼此間具有相同位階，不能認為其中哪一個自始即具有絕對的優先性，而只能依照個案情形衡量孰輕孰重。 不過，畢竟誹謗罪是刑法的條文，立法者對於誹謗罪相關條文的設計，本就有其利益衡量，憲法法院自不能直接用自己的價值衡量，取代立法原本的價值衡量，而如何掌握相關刑法條文的內容，就無法迴避刑法釋義學的討論。亦即，釋憲者理應處理名譽保護範圍是否包括虛名，而非只是高談名譽保護在憲法上的意義；若如筆者般地否認虛名成為名譽保護對象，則將碰到刑法第310條第1項的誹謗罪不法構成要件「指摘或傳述足以毀損他人名譽之事」的射程範圍，及其與刑法第310條第3項前段「能證明真實，不罰」的互動關係。則誹謗罪是抽象危險犯，不論表意人指摘或傳述之事是否不實，只要其足以毀損他人名譽，就納入禁止範圍。但當法院在個案調查後確信其為真實者，則原本預設的名譽保護已不存在，自無客觀處罰條件的成就；反之，在訴訟程序結束後發生無法確信為真實的情形，包含證明為虛偽或真假不明，則客觀處罰條件已經成就，而要接著檢討誹謗行為是否還能阻卻違法，尤其在無法援用通常阻卻違法事由後，還要檢驗立法者在刑法第311條特別規定的阻卻違法事由，尤其第3款「對於可受公評之事，而為適當之評論者」。 早在上個世紀30年代制定的刑法誹謗罪規定，雖然不可能預見其後的各種社會變遷，但已透過相關足以涵蓋各種言論自由與名譽權衝突的利益衡量的文字，提供後人足夠的發展空間，以促進法律的發展。因此，筆者認為應在刑法第311條第3款的框架中，將司法院釋字第509號解釋與112年憲判字第8號判決的觀點整合進去，而非跳出原有的立法價值體系，塑造出可能彼此矛盾的關係。就此來說，前後兩個憲法實務觀點，皆非創設新的誹謗除罪標準，因而只要能證明誹謗內容真實，即屬不罰，而不論行為人主觀上是否有相當理由確信或先前經過合理查證；但若不能證明誹謗內容真實，則應在是否成立適當評論的判斷中考量各種利益衡量因素，並將這兩個憲法實務背後的對誹謗不實須有過失的觀點納進去。至於刑法第310條第3項但書「涉於私德而與公共利益無關者，不在此限」的規定，是立法者未認真思考保護法益的矛盾，應屬違憲，而不該當作使用誹謗罪限制言論自由的理由。 與在構成要件層次援用真實惡意法則限縮誹謗罪的方式相比，援用個案衡量的違法性判斷方式處理，確實會在實務上產生更多的歧異。更為簡便的明確作法，就是廢除整個誹謗罪，法院就不至於因為判決誹謗罪而侵害言論自由，但也讓名譽在刑法失去保障依據。但筆者相信司法有能力履行這個判斷任務，法學者的任務就在協助審判者在個案中找出合理的判斷基準，以在個案實現正義，並維護法安定性。 茲將誹謗罪審查體系與司法院釋字第509號解釋與112年憲判字第8號判決的觀點整合，得出如下檢驗架構： {誹謗罪審查架構}
1.不法構成要件 客觀：指摘或傳述足以毀損他人名譽之事（含虛偽不實）。 主觀：故意、散布於眾意圖。
2.客觀處罰條件 未證明真實（含證明虛偽或真假不明），即為成就。反之，證明真實，即不成就。
3.違法性 (1)通常阻卻違法事由：正當防衛、緊急避難、承諾。 (2)特別阻卻違法事由：刑法第311條的善意發表言論，尤其第3款「對於可受公評之事，而為適當之評論者」，內容應整合司法院釋字第509號解釋的「相當理由確信為真實」、112年憲判字第8號判決的「合理查證」觀點，以處理言論自由與名譽保護衝突的利益衡量。至於直接訴諸憲法基本權來創設新的阻卻違法事由，應無必要。
4.罪責