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發佈日期：2017/08/23 |
事前審查所為何事？─釋字第七四四號解釋簡評
【關鍵詞】
1.商業性言論的重新定位？
在釋字414號解釋中，大法官首度承認該案系爭「藥物廣告」是「商業性言論」（commercial speech），受憲法第十一條言論自由之保障。但是，在該號解釋中，大法官卻認為廣告乃是「非關公意形成、真理發現或信仰表達之商業言論，尚不能與其他言論自由之保障等量齊觀」，而且，本於「藥物廣告之商業言論，因與國民健康有重大關係，基於公共利益之維護，自應受較嚴格之規範」之立場，對於該解釋中所涉商業性言論的規範是否合憲的爭議，採取了比較寬鬆的審查基準。
不過，在釋字第744號解釋中，卻可以看出，二十年前的釋字第414號解釋中所採取的美國「雙階理論」架構，也就是將商業性質的廣告視為低價值（低階）言論，因而可以賦予比較嚴格的規範，同時在檢視系爭規範合憲性時，乃適用比較寬鬆的審查基準此一架構，在大法官的心目中，已經有所改變。釋字第744號解釋不再認為商業性言論必然屬於價值較低的低階言論。正如同首席大法官許宗力的協同意見書所言：至少，就本案的化粧品廣告而言，國家的事前審查措施，必須適用嚴格審查基準，決定其是否合憲。
就此黃昭元大法官也提出類似見解：本號解釋對於同屬商業言論的化粧品廣告，著重於系爭規定所要求的管制方式，是屬於事前審查，因此採取嚴格審查標準，並宣告系爭規定違憲。也就是本號解釋並未「商業廣告並非高價值言論」的見解影響，而放寬審查標準。可見本號解釋「並未適用雙階理論」，這是本號解釋明顯有別於釋字第414號解釋之處。換言之，黃昭元大法官似亦認為，在釋字第744號解釋中，商業性言論已經脫離了低價值言論或低階言論的地位。這或許也是許志雄大法官在其協同意見書中指出釋字第414號解釋對於事前審查制度的嚴重性一無所覺，導致其關於商業言論受言論自由保障之說詞徒託空言，而「本號解釋明顯重視表現自由之保障，不因商業言論而遽行退卻，充分展現自由民主社會之特質，彌足珍貴」的原因之一。
2.大法官重訪「事前審查」
釋字744號解釋固然對商業性言論在釋憲實務上的定位，發揮了重新釐定的功能，不過，其在憲政發展史上更為重要的意義，應該是大法官在釋字第414號出現二十年之後，重新檢視「事前審查」(prior restraint)的合憲性爭議，並且對商業性言論的事前審查，並改採「嚴格審查基準」為檢驗其合憲與否的標準，也是大法官在台灣言論自由史上的重要轉折，展現出其就事前審查制度對言論自由之為害甚強的重要原則認知。因此，這號解釋最重大的意義在於，針對言論自由之事前審查規定，建立較以往嚴格之「推定違憲」審查標準，應屬無可置疑。
然而，釋字第744號解釋，究竟有無改變釋字第414號解釋？針對此一問題，大法官之間則有不同看法。例如，蔡明誠大法官即認為：「本件解釋，嚴格言之，尚未變更前述本院釋字第414號有關藥物廣告之商業言論非屬憲法絕對保障之自由權，得依法受到事前審查。本件解釋則認就化粧品廣告所為之事前審查違憲，與釋字第414號解釋係以藥物廣告作為解釋對象，並認不違反事前審查禁止原則，兩者之立論基礎及結論俱不相同」。
相對地，湯德宗大法官則認為，本號解釋可以說是實質上已經變更釋字第414號解釋的見解，首席大法官許宗力也採取類似見解。許大法官特別指出：第744號解釋將用字嚴格限縮到「化粧品廣告」所涉之事前審查，雖然是秉持一次一案的原則，小心翼翼地控制本號解釋效力的溢散效果，想要營造出本號解釋所涉及者僅化粧品的事前審查之印象，以免擴及藥物廣告事前審查，期待藉此避免變更釋字第414號解釋的後果，不過，正如許宗力大法官所指出者，「事實上究竟有無變更釋字第414號解釋？本席認為答案至少是有部分肯定的」。
3.健全「獲立即司法救濟之機會」的制度
從保障言論自由的觀點來看，釋字第744號解釋無疑是確立了事前審查機制乃政府對於言論自由最嚴重的限制措施此一釋憲原則，然而，該號解釋對於「…且賦予人民獲立即司法救濟之機會，始符合憲法比例原則及保障言論自由之意旨」中所述的「賦予人民獲立即司法救濟之機會」，則未有進一步的闡述。若是依照該號解釋的解釋意旨來分析，應可認定「賦予人民獲立即司法救濟之機會」，乃是言論事前審查機制被認定為合憲之前，必須具備之「程序保障」要件。不過，到底國家應該提供哪些程序保障，才能符合「賦予人民獲立即司法救濟之機會」之要求，換言之，對於言論自由的程序保障要求，在釋字第744號解釋出現之後，究竟應該具備哪些實質內涵，現行法所賦予的司法救濟管道，也就是行政爭訟制度中的司法救濟管道，究竟有無不足之處，過去在不管法學界或實務界均未受重視的「言論自由的程序保障」此一議題，因釋字第744號解釋浮上檯面之後，也應該會成為言論自由領域的主要潛在爭議之一。
在討論言論的事前審查所涉及的程序保障要求時，首先必須理解言論表達形式的多元性（無論口頭、文字、圖片及行動等，均可能包括在內），若涉及言論「內容」的事前審查，固然是本號解釋的關切核心，相對地，若是系爭政府事前審查措施表面上看來並未涉及言論的內容，而是可能基於其他管制目的，要求必須事前取得許可，例如：商業登記法規或人民團體相關法規中，因為辦理營業登記或成立人民團體而要求提交章程、財務報表等相關資料供主管機關審查；集會遊行法或殯葬管理相關法規基於秩序之維持，要求提供行進方式和路線等資料，供主管機關審查；基於安全或市容考量，要求提交廣告看板之圖式、規格和懸掛方式等資料主管機關審查等等，嚴格說來，這些事前審查措施，也會附帶或間接地對言論自由產生限制，對於這類間接性的事前審查措施，是否也應該和直接針對言論內容的事前審查制度一樣，均歸類為言論的事前審查範圍內，因而必須賦予人民獲得立即司法救濟的機會？若是如此，對於各個領域的行政管制法規及其爭訟程序而言，都將構成極大的挑戰。
◎本文完整請參閱：【月旦法學雜誌第267期】事前審查所為何事？─釋字第七四四號解釋簡評／劉靜怡 |
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