| 【評析釋字第752號解釋】 |
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| 釋字第752號解釋的做成，從基本權保障的思路論證，解決了多年以來在此爭點下對於人民訴訟權保障不周的爭論，但限制三審上訴之規範，從刑事訴訟的角度來觀察，又會得出什麼樣不同的思考途徑呢？柯耀程教授從規範屬性及規範解釋的思考角度，評析釋字第752號解釋。 |
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【關鍵詞】 |
上訴三審限制、 訴訟權、 事實審中心、 事後審、 覆審 |
◎本文完整請參閱：【月旦法學雜誌第271期】限制三審上訴之規範檢討──評釋字第七五二號解釋／柯耀程 |
貳、刑訴第376條的規範屬性 |
欲釐清類似的問題，應先確認一個基礎的前提，刑訴第376條規範的適用，究竟是以孰之認定為準？以檢察官起訴所在之罪名併法條？抑或應以法院判定者為準？基於公平審判的理念，當事人所爭訟案件，本應以法院所為的判定為準，當事人本應同受拘束，故具體案件的事實認定，乃以經法院審查之事實為準；具體法律適用關係，亦依法院認定之事實其規範涵攝關係而定，亦即爭訟案件的具體形象，其是否成罪？法律適用關係為何？乃屬於法官本於法之確信所得出的結果，其本為法的決定。故只要法律的適用並無違誤，當事人應同受其居拘束，不能有差別性的規範適用問題存在。 |
至於刑事訴訟法中能否從罪與刑的關係，作限制上訴的規範？此乃刑事政策思維上的問題，亦即從訴訟負擔及訴訟經濟的衡量，對於若干輕罪（諸如刑法第61條之案件）或是當事人同意的條件下，作限制上訴的規定，刑訴第376條對於若干較為輕微的案件，作限制上訴三審的規範，純就限制性規定的條件觀之，並無瑕疵可言。若認為上訴三審的限制有瑕疵，屬於訴訟權不當的限制，據此而推，則審級制度上僅設計為三審，無法有更多的救濟可能，其制度本身似乎亦有瑕疵，然審級制度的設計，於制度上應無不當的問題存在。適此，所應考量的是救濟合理性與適切性的問題，而非救濟權的無限擴張，而遽認刑訴第376條有違憲。 |
刑訴第376條所限制的範圍，原屬於刑法第61條之案件，此類案件的性質屬於輕微案件的型態，然者刑法第61條之罪，並非僅因罪的關係，而被認定為「微罪不舉」，其係並含有科刑的考量，亦即除所犯之罪的形式外，其於科刑的考量上，具體情狀亦屬得做免除其刑的處理，其乃屬於罪刑輕微的情狀，對於此等情狀的程序處理，自毋須耗費過多之程序，是故在刑事程序的處理上，多有設定程序僅展階段的限制，亦即設定為二審終結的類型。雖程序法上設定審級的限制，在條件上仍必須先確認其所為之罪與科刑的認定，以及當事人均屬無爭議的情況，特別是受刑宣告的被告而言。倘若被告自始主張其無罪，則即使二審為第376條之適用，其對於被告而言，仍屬於不利益的情況，當訴訟經濟與被告基本權力不利益相衝突時，自然必須優先思考被告權益問題。然則何以會發生導致被告不同審級不利益的情狀？癥結所在並非刑訴第376條規範的瑕疵，而係其他相對應配套措施與制度設計，以及司法實務長期誤解及人為操作偏失的問題。 |
參、規範缺失或人為誤解？ |
現行刑事訴訟的救濟制度，應屬相當特殊的制度設計，固然當事人本應具有上訴的救濟權利，且檢察官在審判中的定性，亦屬於當事人，是而從此種單純的思維認知，自然允許檢察官為上訴。惟所有程序法上的爭端性問題，癥結所在，都在於過度允許檢察官上訴的設計上。猶有進者，審判制度的設計，亦屬造成本案爭議的源頭，現行審級制度的設計，係採取二審為覆審制，即其若自為審判時，其審理的是向、範圍如同一審，等同重複踐行一審的審理程序，此外對於一審所未審酌之事項，二審仍須予以審理（續審），諸種錯誤制度的設計，以及人為對規範本質的誤解，遂造就出一審為無罪判決，而經檢察官上訴，二審撤銷一審判決，自為有罪判決；或是一審為有罪判決，經檢察官上訴，二審議認定為有罪時，更得加重科刑的奇特現象，此種制度的設計，以及對於規範理解的操作方式，幾乎已將「不利益變更禁止」的理念，完全棄之不顧。 |
所以會發生一審無罪、二審有罪，且為終局判決的奇特現象者，問題的核心，並非刑訴第376條的規範瑕疵，或是上訴限制條件的社既有問題，亦非第376條各項有違憲的疑慮。其主要的問題，應該是長期以來對於救濟制度的誤解，導致於積非成是，真正應該檢討的根源，並非限制三審上訴的合憲性問題，而是在於過度容許檢察官得為上訴的錯誤認知。同時也因二審為覆審制的弊端，致使得一審的判決形同虛設，甚至連最基本的判決拘束力，都不復存在。二者相因，所以問題叢生！ |
觀一審的審判，始自事實認定，即須以證據法則之要求，而為嚴謹的證據調查，刑訴第155條第2項之規定，證據具有證據能力，且經合法調查者，得為事實認定的證據，然者，一審雖經嚴謹且合法的證據調查，法雖規定得為證據，但因二審的覆審關係，使得一審的證據認定，幾乎毫無確認的效力，法既定經合法調查之證據得為事實認定使用，卻不具有法定的拘束力，二審得以重行認定，甚至推翻，這是何等荒誕之事！在制度的設計上，二審本不得對於事實再行重行認定（亟需建構一審事實審中心的制度），倘有事實認定違失的問題，應將一審判決撤銷，以發回一審重新審判的方式，不得自為裁判。如此即可避免部分二審推翻一審判決的怪異現象，亦可降低一審為無罪判決，而二審卻更判為有罪的荒謬現象。 |
癥結的問題有二： |
一、檢察官無限擴張的上訴權，其既對於一審判決不服時，得上訴二審，即使二審以刑訴第376條的是用為判決時，只要法律適用非同於檢察官起訴所認定者，檢察官自仍得上訴三審，形同對於檢察官上訴毫無節制的放縱，此更致為避免被告程序階段蒙受不預期的不利益，所設定的「不利益變更禁止」理念，形同蕩然無存； |
二、現行審判制度的偏失，二審作為救濟審，卻採取如同一審般的覆審制，致使得一審的審判形同虛無，似乎案件決定的審級在於二審，若又是屬於刑訴第376條的案件，二審就成為案件決定的中心，此與救濟制度的設計，顯然有悖。在制度設計的本然，事實審應集中再一審，蓋其最為接近證據的存在，且既要求證據的嚴格認定，字應將事實及終於一審，不應到二審又再審查證據，甚至連一審未被調查的證據，於二審仍得為調查，這是相當荒謬的思維與作法。因此，悉知問題所在，自應從問題處為修正與調整，如此方能有效解決存在的爭議。遺憾的是，釋字第752號解釋卻捨棄根本問題，而單就枝微末節的個案形式為處理。 |
肆、解釋的盡與未盡 |
從個案的現象觀察，一審無罪、二審有罪且終結，確實對於被告極盡不合理，然則問題的癥結，並非在於刑訴第376條本身，而是在於審級制度設計，以及縱容檢察官無限制的上訴所致，此應非屬於規範的違憲與否問題，而是對於制度的操作，以及對於規範認知的誤解，所形成積非成是的實務慣性。釋字第752號解釋固然為解脫個案中欠缺救濟管道之困境，遂從「凡有權利侵害、即應有救濟」的理念，創設出所謂有罪「一次救濟」之說，大法官所為個案式的解釋，其欲使被告脫不利益困境的念頭，可以理解，但並不能解決根本性的問題，最簡單的例子，若一審為有罪判決，二審亦為有罪且做變更條文適用的不利益認定，同時亦屬刑訴第376條的適用類型，此時即脫離該號解釋的拘束範圍，但這樣的問題，依舊存在無解。是者，釋字第752號解釋是一表象性的解釋，既無助於問題的釐清，也與制度的更新無所助益，甚至更加重救濟制度的矛盾，徒使刑訴第376條的適用，顯得更加紛雜。其實真正問題，應在於檢察官上訴的限制條件，而非被告是否有「一次救濟」的可能。 |
這種具體個案的問題，並非刑訴第376條的瑕疵，亦非規範限制上的違憲問題，易言之，刑訴第376條的設計，根本與違憲與否無涉，徒將其解讀為違憲，恐已失之過偏，遽認違憲者，根本未解該條屬性。若依釋字第752號解釋的意旨，應允許被告得為三審上訴，然三審上訴是否即屬與救濟意旨相符？是否此類案件，只要允許三審上訴即得解決？抑或僅是輾轉循環於二、三審間而已？這樣的救濟方式的創設，根本無助於被告權益的保障，只是將問題再次推入「發回、更審」的循環之中而已，其與所謂救濟權根本也沾不上邊。從而，釋字第752號解釋僅是假救濟權保障之名，而行造成程序循環之實而已，根本無助解決上訴三審限制的問題，更遑論被告權利的保障。 |
再者，解釋的第二段作得為溯及適用的宣示，無異是直接凌駕於立法之上，這是極其荒謬的曲解。蓋既有法律效力仍在之時，既未經修正，如何可以直接以該解釋凍結法律規範的效力？甚至凌駕現行規範之上？莫怪不同意見均聚焦於此溯及適用的問題。 |
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