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發佈日期：2020/02/10 |
掌握關鍵字就掌握商機！？──論商標侵權與商標使用
【法領域】
商標法第5條、第68條、公平交易法第21條第1項
【關鍵詞】
【背 景】
舒○睡眠公司為了搶客出招購買「古○奇」關鍵字廣告，呈現「舒○睡眠館──各式古○奇──各式電動床，床墊，歐式鍛鐵床」、「舒○睡眠館古○奇──唯有到
○，才能買到最棒的床」等廣告標語，但網站並沒有銷售古○奇電動床相關商品。公平會認為「古○奇」是古○奇國際有限公司使用的商標，具有品牌獨特性，而舒○睡眠公司該行為，將使網路使用者認為舒○睡眠館有銷售古○奇品牌的各式電動床墊，進而點擊前往舒○睡眠館網站瀏覽，已違反公平交易法第21條第1項規定，因而決定開罰。（改編自《經濟日報》https://money.udn.com/money/story/5612/3893929）
【焦點檢視】
一、何謂「關鍵字廣告」？
所謂關鍵字廣告，係指廣告主向搜尋引擎業者購買並設定關鍵字，當網路使用者輸入該關鍵字時，廣告主之廣告將以跳窗式、排序或內容導向等方式出現在搜尋結果之頁面上；是一種「藉由網路使用者輸入特定關鍵字來觸發特定廣告放送之廣告模式」。
根據統計，關鍵字廣告之投資額為95.11億僅輸給展示型廣告，勝過影音廣告、口碑內容廣告與其他類型廣告，可見關鍵字廣告之盛行。惟廣告主未經商標權人同意，而以他人商標作為關鍵字廣告，此情況是否侵害他人之商標權，或違反公平交易法第21條第1項規定，有待討論。而本文著重於商標法之探討。
二、商標權法之「使用」概念
按商標法第68條規定侵害商標權之行為樣態，而其中所稱之「使用」須參考同法第5條。又第5條規定，商標之使用，指為行銷之目的而有「將商標用於商品或其包裝容器」、「持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品」、「將商標用於與提供服務有關之物品」、「將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告」之行為，並足以使相關消費者認識其為商標，且以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之，亦構成商標之使用。
由此可知，在探討行為人是否侵害他人商標時，須先確認行為人是否有「使用他人商標」，方得進入下一階段「是否有混淆誤認之虞」之判斷；再者，商標之使用著重於「行銷之目的」以及「足以使消費者認識其為商標」；又搜尋他人商標之關鍵字時跳出自己之廣告，是否具有行銷之目的，又是否足以使消費者認識其為商標而構成商標之使用？
三、實務見解
首先，針對廣告主之行為，智慧財產法院101年度民商訴字第24號民事判決表示，「倘廣告主僅單純購買關鍵字廣告，並未設定使用插入關鍵字之功能，且提供之廣告文案亦無該關鍵字之用語，則其結果僅是在網路使用者輸入該特定關鍵字以搜尋需要的資訊時，廣告主的網址或廣告連結將被置於網路使用者搜尋結果頁面的特定位置而已。此時，因廣告主所設定之關鍵字並不會出現在廣告內容中，自無所謂商標使用之問題，僅有在廣告主設定使用插入關鍵字功能，或所提供之廣告文案含有該關鍵字之用語時……此時方涉及該關鍵字是否為商標之使用」換言之，廣告主於購買關鍵字廣告時，是否設定使用插入關鍵字之功能，且是否有該關鍵字之用語於其所提供之廣告文案，為判斷之關鍵。
再者，針對搜尋引擎業者，智慧財產法院民事判決101年度民商訴字第22號表示，「搜尋結果之頁面中，雖搜尋欄位所鍵入之關鍵字與系爭廣告置於同一頁面，然該關鍵字係由網路使用者所鍵入，與被告無涉，被告以搜尋結果頁面提供廣告空間予廣告主放置廣告之行為，既未積極標示任何商標，亦未以系爭商標用以表彰商品或服務之標識，且網路使用者鍵入關鍵字搜尋後，見搜尋頁面之廣告欄位出現系爭廣告，亦無從認識該廣告有何標示商標之意，是以被告顯無商標使用之意圖，自難認被告有商標之使用行為」故搜尋引擎業者並未違反商標法之規定。
四、結論
綜上所述，實務見解分為廣告主以及搜尋引擎業者各有一則判決，前者須視設定使用插入關鍵字之功能以及是否有該關鍵字之用語於其所提供之廣告文案，後者則無違反商標法。有論者肯定實務見解，亦有論者認為「此一見解實過於僵化，只是以傳統商標使用之觀念來處理此問題，而忽略科技發展」，持否定態度。
【延伸閱讀】
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