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發佈日期：2020/02/17 |
共同強制性交
【法領域】
刑法第221條、222條
【關鍵詞】
【背 景】
李男在臉書社團認識倪男，李男向倪男提議，僅需付清潔費500元，就可假冒成他，並在他的租屋處與他的女友Ａ女性交，事前還會餵毒給Ａ女吃，兩人依計畫行事，李男將自網站購買的「FM2」摻入飲料給Ａ女喝，假裝同睡，等Ａ女藥力發作、頭暈、陷入昏睡，開門讓倪男進房間假扮成自己，讓倪男上床親吻Ａ女胸部，以生殖器磨蹭Ａ女，不過，倪男想脫Ａ女衣物時被發現，Ａ女踢腳抵抗，大喊「不要」，李男見事機敗露，假裝對倪男喝令「你是誰」，倪男奪門而出。
【焦點檢視】
一、本案判決
本件檢察官起訴李男以藥劑強制性交未遂，及兩名被告共犯2人以上共犯強制性交未遂罪。但是法院僅判決李男以藥劑強制性交未遂、倪男強制性交未遂，殊值討論。
二、李男以藥劑犯強制性交部分
（一）李男辯稱其下藥只是要讓Ａ女無法分辨性交之對象，所為僅該當乘機性交未遂等語。但是法院認為強制性交罪與乘機性交罪，主要區別在於行為人是否施用強制力及被害人不能抗拒之原因如何造成。如被害人不能抗拒之原因，為行為人故意造成者，應成立強制性交罪，如被害人不能抗拒之原因，非出於犯人所為，且無共犯關係之情形，僅於被害人心神喪失或其他相類之情形不能抗拒時，行為人乘此時機以行姦淫行為者，則應依乘機性交罪論處（最高法院71年台上字第1562號判例意旨參照）所以認為李男所辯並不足採。
（二）關於乘機性交中「對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形」學說認為包括酒醉、病倒、精神異常等，而實務上認為熟睡亦能認為是本條指稱之狀況，但學者認為單純熟睡者必定會因為有人欲對其性交而驚醒，卻不為任何抗拒，實不應為刑法處罰。
（三）另外，例如乙女家遭歹徒闖入，乙女遭歹徒捆綁，歹徒洗劫財物後揚長而去，甲男見到乙女在家中被捆綁，趁乙女家門戶大開進入乙女家中，對被捆綁的乙女進行性交行為。通說認為本案即屬刑法225條之乘機性交，但學者盧映潔教授則認為，本罪的適用，係在於被害人欠缺抵抗能力是既存的事實而不是行為人所製造出來的，從而本案例中乙女是遭他人捆綁而非由甲男將之捆綁，也就是說乙女欠缺抵抗能力的狀態並非甲所造成，如此看來，似乎符合本罪的要求。但乙女是否處於無法或難以擷取意願的狀態?恐有疑問。事實上可以從乙女的眼神、臉部或身體的肢體語言傳達出對甲舉動的反應，乙女並非處於一個無法或難以擷取意願的狀態，這並不是乘機性交罪欲規範的類型。而甲性交行為若是違反乙女意願，則成立強制性交罪。
三、倪男犯強制性交未遂，不成立兩人以上共同犯強制性交未遂部分
（一）判決認為，被告二人係約定案發當晚關燈先由被告李男挑逗Ａ女，再藉由暗中換人方式，由被告倪男與Ａ女為性行為，尚難認李男有與倪男對Ａ女為強制性交之犯意聯絡。
（二）學說對刑法第28條之共同正犯，認為係兩人以上之行為人，基於主觀共同犯罪決意，及客觀行為分擔，由於各個行為人分配到的工作，對於犯罪計畫的達成都具有重要的功能，5所以對於所有在共同知與欲相互作用範圍內的犯罪貢獻，所有的共同正犯都通用「直接的交互歸責原則」，負全部的責任。
（三）而有實務認為，共同正犯在客觀上透過分工參與實現犯罪結果之部分或階段行為，以共同支配犯罪「是否」或「如何」實現之目的，並因其主觀上具有支配如何實現之犯罪意思而受歸責，固不以實際參與犯罪構成要件行為或參與每一階段之犯罪行為為必要。僅參與事前之策劃、謀議、指揮、督導、調度而未實際參與犯罪，或僅參與犯罪構成要件以外之行為（把風、接應），倘足以左右其他行為人是否或如何犯罪，而對於犯罪之實現具有功能上不可或缺之重要性者，與其他參與實行犯罪構成要件行為之人，同具有功能性的犯罪支配地位，均為共同正犯。6若從此觀點出發，倪男對於本件和李男合作，對A女實施強制性交之事，確有犯意聯絡，且其又著手性交行為，當然具有犯罪支配，則仍應成立兩人以上共同犯強制性交未遂。
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