廖沿臻
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【函令字號】經濟部110年3月2日經商字第11002405310號函
函令內容
一、按公司讓與全部或主要部分之營業或財產，依公司法第 185條規定，應先經股東會特別決議。至「主要部分」之認定，應視各該公司之營業及其經營性質而有不同，尚難概括釋示。又該條所列行為應經股東會特別決議，立法意旨乃因此等行為牽涉公司營業政策之重大變更，必須依法定程序作慎重之研討，以維護股東之權益（本部 101年 8月16日經商字第 10102109970號函參照）。
二、準此，所詢公司章程訂明特定標的財產屬公司法第 185條之主要部分財產，於該特定財產轉讓時，據以適用該條規定之決議一節，查公司讓與之特定財產是否屬該條「主要部分財產」之認定，仍應視各該公司之營業及其經營性質而定，尚非僅以章程有無將「主要部分財產」列明為據。
三、至閉鎖性股份有限公司轉讓其所持有他公司之股份，是否應依公司法第 185條規定為決議一節，因涉個案事實認定問題，應循司法途徑解決。
函令析要
對於股東而言，需要注意者除了對於公司的財報承認、董事選任、公司發行新股及認股事宜、股利之發放外，還需注意公司是否有足夠資產進行營業，避免公司僅因大股東一人決議，就把主要的財產，例如土地、廠房、設備出售予他人，而致使營業難以繼續。
為了避免大股東恣意出售公司主要財產之行為，公司法第185條規定：「公司為下列行為，應有代表已發行股份總數三分之二以上股東出席之股東會，以出席股東表決權過半數之同意行之：一、締結、變更或終止關於出租全部營業，委託經營或與他人經常共同經營之契約。二、讓與全部或主要部分之營業或財產。三、受讓他人全部營業或財產，對公司營運有重大影響。」也就是說，在財產讓與或受讓部分，不管是將公司自己的全部或主要部分營業或財產讓予給第三人，或是從第三人處受讓全部營業或財產會對公司營業有重大影響的情形，都需要在全體股東2/3以上出席(含2/3)，出席過半數同意(不含剛好半數)的情況下，移轉公司重大資產的決議才算成立(即公司法上所稱之「股東會特別決議」)。相對的，如果不是「主要部分之營業或財產」，則由董事會依公司法第202條之職權為決議。
所謂「主要部分之營業或財產」，會依公司之營業及其經營性質而有不同，舉例而言，某公司主要業務係砂糖之產銷，其主要財產為製糖設備，其以副產品工廠轉售他人，尚非讓與主要財產。
此外，財產並不限於有形的財產，無形資產也包括在內，換言之，公司營業秘密、商標、專利的移轉皆屬於公司法第185條所稱的「財產」，只要屬於公司主要部分之營業或財產，都需要採特別的決議方式才能移轉。
為避免設立公司後董事或大股東將重要之公司財產移轉給他人，或許有認為可以透過公司的章程，預先規定那些財產屬於「主要部分之營業或財產」。然而，依此函釋，並非規定於公司章程之財產，就可以被認為是「主要部分之營業或財產」。換言之，有沒有規定在公司章程，並不是判斷是否為「主要部分營業或財產」的標準，縱使章程已有約定，最終的判斷還是取決於法院的認定。
另外，判斷「讓與主要部分之營業或財產」的標準，尚有認為需要達到「影響其原訂所營事業之不能成就」的程度(請參考最高法院81年度台上字第2696號民事判決意旨)。
基於此函令，對於有意出售公司資產卻又無法判斷其是否屬「主要部分之營業或財產」時，較保險的方式仍是透過公司股東會特別決議進行。
從不贊成公司移轉特定資產之股東的角度而言，關於公司法第186條之股份收買請求權，其行使前提要件仍繫於「特定資產」是否屬於公司法第185條所稱之「主要部分營業或財產」。如果特定資產是否屬於「主要部分之營業或財產」，不能以章程事先約定，而且需要達到「所營事業不能成就」的程度，才認為屬於需要股東會特別決議的「主要部分營業或財產」，則此一要件實在過於嚴苛，要適用公司法第185條有其困難，且會導致不贊成之股東也沒有行使股份收買請求權的空間。
此外，如果股東事前已就公司特定財產之處分有所約定，禁止處分特定財產、或要求在一定標準下才能處分特定財產的話，反以公司法第185條予以限制，似乎和契約自由原則有違，這部分筆者認為其實可以給予股東更多自由約定的空間。
