講座實錄

壹、獨立董事之獨立性與專業性

一、前言

對上市（櫃）公司而言，公司治理之良窳影響公司之穩定與發展，從而涉及廣大投資者之利益。而證券交易法中也有很多牽涉到公司治理之條文。證券市場的管理由政府監控，而政府監控主要則係以證券交易法為準據，雖然證券交易法只有183條左右的條文，但其相關行政規章、行政命令等自律規範約有1500多種。證券市場管理另一重要的關鍵是業者自律，即一家公司除了尋求順利經營和發展外，也要保護股東、投資人和利害關係人的權益。

隨著國際化的趨勢，許多公司都希望可以吸引外資，或進行海外投資，因此外國的證券交易法也受到重視。台灣的證券交易法有許多是從美國引進，這其中發生很有趣的問題，因為台灣的法律多是源自成文法國家的德國，但證交法卻是從判例法國家的美國引進，而美國人和德國人的思考是不一樣的，美國的律師認為他是生意人，但德國的律師認為他是專門職業人員。

有次，我在受任辦理樂○案，開庭時，檢察官認為證券公司替樂○發行可轉換公司債的行為有問題，而銀行拆解可轉換公司債的銷售，也有問題。但我認為可轉換公司債作業過程的「詢價圈購」，是根據證券商業同業公會發布的辦法，而該辦法是根據證券商管理規則，而證券商管理規則又是根據證券交易法第44條，該條第1項至第3項雖有處罰規定，但第4項卻沒有罰則。因此證券公司或銀行即使有違背該辦法，因該等辦法畢竟不是法律之位階，只是屬於違反自律規範的問題，因此並不符合刑責之構成要件，何況依慣例，詢價圈購一向均是如此操作，不能因本案上市失敗引發諸多問題，就認為證券公司涉及刑責。我的主張最後說服了法官，該樂○案所涉及的證券公司董事長後來一、二審全被判無罪，後來檢察官放棄上訴，而無罪確定。

我國原來公司法制是設立股東會、董事會和監察人，是二元制；後來學美國設立獨立董事，變成一元制。在現行制度下，獨立董事就是審計委員會之委員，很多事情要開董事會前要先送到審計委員會討論，如果審計委員會不通過，就不會送進董事會，或是溝通好後再送董事會，董事會通過後交由總經理執行，這也是一種三權分立的模式，原來董事會是決策單位，監察人是監督單位，現在有了獨立董事，可以不設監察人。

獨立董事不是在幫助大股東，而是事前審查公司財務、業務以及內部控制等，很多獨立董事是由會計師兼任，會計師當然了解上市櫃公司的部分，如果又兼任獨立董事，那也必須了解獨立董事的規範。獨立董事需具有獨立性和專業性，何謂專業，例如我是法律專業、你是會計專業，而他是人事管理專業，根據報紙報導，台○電的獨立董事，年薪上千萬，是因為有其專業，這也屬於公司治理的一部分。獨立董事應與公司間沒有直接和間接的利害關係，而且要具有特殊的專業背景，例如財務、會計或法律的背景。