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發佈日期：2026/09/21

論私選法律鑑定──評臺灣高等法院110年度矚上重訴字第39號刑事判決

【摘要】

2023年刑事訴訟鑑定新制施行後，當事人在審判中就「法律」應如何適用之問題，是否有權選任自己信任的專家學者，提出專業法律意見為證據？如有此權利，應屬於何種證據方法？又應依何種程序提出專業法律意見？
本文自鑑定新制新增的刑事訴訟法第211條之1規定出發，探討先前最高法院112年度台上字第4896號刑事判決為本條適用所設定的侷限框架，繼而介紹臺灣高等法院110年度矚上重訴字第39號刑事判決的突破性見解，評析其如何另闢蹊徑，讓當事人、尤其是刑事被告，可以享有更充足的防禦權保障，並提出具體的實務運作建議。

【目次】

壹、刑事鑑定新制的背景
貳、最高法院112年度台上字第4896號刑事判決（證交案）
參、臺灣高等法院110年度矚上重訴字第39號刑事判決（私煙案）
肆、私煙案判決之意義評析
伍、結論

【關鍵詞】

法律意見書、專業法律問題、專家證人、私選鑑定、機關鑑定

【本文試讀】

壹、刑事鑑定新制的背景

鑑定（人）意見，在醫療、精神、心理、法醫學、會計、土木等各種專業領域，往往具有左右審判結果的決定性影響力，乃至於鑑定人被形容為「穿白袍的法官」。然而，在2023年底修正刑事訴訟法的鑑定（人）制度之前，刑事鑑定制度長年來卻因當事人無權選任鑑定人、鑑定程序不透明及鑑定人資格未經充分檢驗等問題備受詬病。
在刑事訴訟法修正之前的鑑定舊制底下，鑑定人之選任權由檢察官（偵查中）與法院（審判中）獨占。刑事被告從偵查到審判，不僅全程無從自行委任信賴的專家擔任鑑定人，即使是法院囑託進行的鑑定，也常因鑑定人不出庭，導致被告的對質詰問權被架空。此種武器不平等的現象，使得被告難以進行有效的防禦。
為回應改革的呼聲，2017年總統府司法改革國是會議做成決議，明確指出應「建請司法院研議制定並完善專家證人制度，同時檢討現行鑑定制度功能的缺失及其存廢問題」。
後又歷經多年研議，我國刑事鑑定制度終於在2023年底，迎來了本世紀最大幅度的修正。鑑定新制參酌美國聯邦證據規則(Federal Rules of Evidence)，試圖在制度中注入英美法制專家證人的精神。其變革重點包括：增訂鑑定人應揭露利益關係之義務（第198條）、明定鑑定報告應包含之實質內容（第206條）、原則上要求鑑定人應到庭接受詰問（第206條），並賦予當事人於審判中自行委任機關鑑定的權利（第208條）等。
鑑定制度改革的立意，無疑是希望使刑事審判更為公平、符合程序正義與保障人權。然而，鑑定新制自2024年5月全面施行以來，司法實務的第一線運作並非一帆風順，反而面臨諸多挑戰與困境。在刑事鑑定制度修正前後，文獻上討論較多的問題，包括鑑定人來源的系統性危機、程序的公平性、科學證據可靠性判斷，乃至制度本身的合憲性等。可惜的是，這些問題除了在學理上的討論，至今在實務運作上似乎少見有具體進展與改善。
然而，有一個文獻討論相對較少的問題，反而在近期司法實務上有了突破。即：當事人在審判中就「法律」應如何適用之問題，是否有權選任自己信任的專家學者，提出專業法律意見為證據？如當事人有此權利，應屬於何種證據方法？當事人又應依何種程序提出專業法律意見？
關於上述問題，最高法院在112年度台上字第4896號刑事判決、臺灣高等法院在110年度矚上重訴字第39號刑事判決中先後有所闡述。這兩則判決是我國鑑定新制實施以來，針對法律意見鑑定或當事人私選鑑定最重要的實務界因應案例，值得加以分析。
本文以下先自刑事訴訟法（下同）第211條之1關於法院得「就案件之專業法律問題選任專家學者」，以陳述其法律上意見之新制規範出發，探討目前已經受到文獻注意的最高法院112年度台上字第4896號刑事判決（第貳部分），繼而介紹臺灣高等法院110年度矚上重訴字第39號刑事判決的突破性見解（第參部分），以鑑定新制的立法意旨加以評析（第肆部分），最後則提出具體的實務運作建議作為結論（第伍部分）。

貳、最高法院112年度台上字第4896號刑事判決（證交案）

在第211條之1增訂後，學術文獻對於本條應如何適用的探討相當有限，迄至本文完稿的2026年5月，似只有4篇論文論及。其中有3篇均圍繞著最高法院112年度台上字第4896號刑事判決（下稱「證交案判決」）展開論述。除了學者認為本則判決應加以討論之外，最高法院也將本則判決選為「具有參考價值之裁判要旨」。
本案乃涉及證券交易法相關規定構成要件之學說理論。因被告於前審事實審法院（臺灣高等法院）審理時，援引學者專家所出具的「法律意見書」及「法律意見鑑定書」為證據，但經事實審法院以違反刑訴鑑定新制修正「前」的刑事訴訟法第208條等規定而不採。至本案經上訴由最高法院審理，斯時刑事訴訟鑑定新制已經通過並全部施行，最高法院對於「法律意見書」或「法律意見鑑定書」的定位問題，勢必須以新法第211條之1規定加以回應，因此於證交案判決中就此問題有所著墨。
最高法院在本則判決中指出：
「法律爭議並不能作為認定事實存否之基礎，是專家學者就該爭議所為之法律上意見，本質上並非證據，不僅不得作為證明待證事實存否之實質證據，亦不具作為爭執或減弱證人陳述憑信性或證明力之彈劾證據之效用。又鑑定在刑事訴訟法規範定位上屬法定證據方法之一，而法定證據方法之作用，旨在證明犯罪事實之存在，則以鑑定解決法律爭議之主張，不免與鑑定之法律定位及功能相牴觸。故而112年12月1日修正，並於113年5月15日施行之刑事訴訟法第211條之1第1項乃增訂『法院認有必要時，得依職權或依當事人、代理人、辯護人或輔佐人之聲請，就案件之專業法律問題選任專家學者，以書面或於審判期日到場陳述其法律上意見』之規定。依該條項之文義，已足見個案之法律問題是否徵詢學者專家之意見，係法院得依職權裁量之事項。且關於法律爭議之解決，乃專屬法院職權，並為審判核心事項，是而學者專家之法律上意見，僅係用供法院參考，裨助於法院妥適、周延作成裁判，並無拘束法院之效力。準此，法院就個案之法律爭議，擇其確信之法律上見解，縱未說明不採學者專家所持意見之理由，或未依當事人聲請傳喚出具意見書之專家學者到庭作證，自無判決理由欠備及調查職責未盡之違法可言。」
如前所述，本則判決上開要旨後經最高法院選為「具有參考價值之裁判見解」，在欠缺其他拘束性見解（如憲法法庭判決、大法庭裁定等）的情況下，對於實務將有相當的影響力。然而，文獻上頗有提出與證交案判決不同見解者。文獻與判決異見之處主要在於兩點： ...（本文未完）

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