美國關於衛生立法的6種代表性觀點

文章發表:2017/09/06

《医学与哲学》刘子钰

随着人口老龄化以及慢性病负担的急速增长,我国传统的以医院为中心的诊疗服务机制面临巨大挑战。其一,诊疗服务内部分工模糊导致超负荷运转的大城市医院和低利用率的社区医疗并存;其二,医疗硬件设施和人力资源仍然存在较大的地缘性差异;其三,各级医疗机构的上下联动机制薄弱导致医疗服务的连贯性较差;其四,多头监管导致责任不明确,受损权利得不到有效救济;其五,长期以来我国饱受过度医疗的诟病,医患信任危机虽随着 “医药分离”的实行而有所缓解,但问题仍然严峻。为应对这些挑战并提升优质医疗服务的可及性,国家卫生和计划生育委员会联同财政部、人力资源和社会保障部在世界银行和世界卫生组织的指导下于2016年出台了《“健康中国2030”规划纲要》(以下简称《纲要》)。《纲要》明确指出未来我国医疗卫生改革应向着以人为本的整合型医疗服务模式推进,并着重强调构建以价值为基础的优质医疗服务体系。遗憾的是,《纲要》并没有专项分析卫生立法问题,仅在公立医院治理、社会资本准入、医患纠纷处理,以及患者知情选择权保护等方面粗略地提及了立法的辅助作用。然而不容忽视的是,完善的法治环境能够助益和保障相关政策的有效推行。因此,本文试图从立法模式的角度探讨法律如何有效推动中国的医疗卫生改革。

1 中国现有医疗卫生立法概览

1.1 参加或缔结的国际公约及其一般性意见

中国参加或缔结了包括《世界人权宣言》在内的几乎所有与卫生健康相关的国际公约,且积极践行公约及其一般性意见规定的各项国家义务。其中,《经济、社会和文化权利公约》(以下简称《经社文公约》)的第十二条第一款规定了缔约国在保护健康权方面的一般性义务,第二款则列举了四项保护健康权的具体步骤,包括“降低死胎率和婴儿死亡率和使儿童得到健康的发育;改善环境卫生和工业卫生的各个方面;预防、治疗和控制传染病、风土病、职业病以及其他疾病;创造保证人人在患病时能得到医疗照顾的条件”。从条款中不难看出,公约强调缔约国的国家责任主要集中在保护母婴健康、防治特殊疾病,以及保护环境卫生等方面。中国在相应领域分别立法以践行和监督国家责任,包括《母婴保健法》《传染病防治法》《职业病防治法》《环境保护法》。然而,《经社文公约》的规定具有开放式列举的特点,国家在保护健康权问题上并不仅限于这些被列举的方面。此外,为了明晰《经社文公约》的规定,经济、社会和文化权利委员会就第十二条给出了更加详细的阐释,即第十四号一般性指导意见(以下简称“第十四号意见”)。虽然该一般性指导意见并不具有法律强制力,但其权威性不可否认。根据第十四号意见,缔约国需要“尊重,保护,以及实现”公民的健康权,并依据国情逐步实现医疗资源的“可利用性,可及性,可接受性以及优质性”(availability,accessibility,acceptability,and quality,AAAQ)。除了《经社文公约》,我国签署的其他一些国际公约中也有涉及健康及卫生的条款。例如,《消除一切形式种族歧视国际公约》的第五条,《公民权利和政治权利国际公约》的第六、七、九、十条,《消除对妇女一切形式歧视公约》的第一、十二、十六条,《儿童权利公约》第二十四条,《残疾人权利公约》第二十五条,以及《世界卫生组织烟草控制框架公约》。此外,中国作为成员国需要遵守的国际条约中也有大量关于健康及卫生的规定,如作为联合国成员国:《世界人权宣言》的第三、五、二十五条,《智力迟钝者权利公约》《国际人类基因数据宣言》《囚犯待遇最低限度标准规则》的第二十二款到第二十六款、第八十二款、第八十三款;又如,作为联合国教育、科学与文化组织成员国:《世界生物伦理和人权宣言》的第十四条;再如,作为世界卫生组织成员国:《国际卫生条例》。

虽然现阶段无论是在学界还是在实践中,我国都已普遍接受国际条约在国内的适用,但就如何适用以及法律位阶问题仍是我国《立法法》的空白。


1.2 国内与健康卫生相关的立法

有学者指出目前我国在公共卫生领域的法律体系已臻于完善,需要将主要精力放在构建基本医疗服务法之上1。这一论点的基础在于剥离公共卫生与基本医疗服务,以诊疗服务的不同属性为依据证成公共卫生与基本卫生服务需要不同的立法构思。以此为基准,该学者认为我国共有11部与医疗卫生相关的法律,其中《母婴保健法》《传染病防治法》《职业病防治法》《食品安全法》《药品管理法》《国境卫生检疫法》《献血法》《人口与计划生育法》《红十字会法》以及《精神卫生法》共10部属于公共卫生法,仅有《执业医师法》一部为严格意义上的卫生法2。对此,笔者持有不同观点。

诚然,公共卫生领域的诊疗服务带有公共产品的性质,需要政府作为主要的责任承担方确保诊疗服务的有效供给,其在这一点上有别于其他医疗卫生服务。但值得注意的是,基本医疗服务之所以称之为“基本”也源自于其主要依赖政府责任。因而,在政府角色方面,公共卫生和作为“拟制公共产品”[1]的基本医疗服务并没有明显不同。此外,在诊疗服务的种类上,基本医疗服务与公共卫生存在着诸多重合区域。例如,在传染病防治方面,疫苗的强制性接种既应当属于基本医疗服务的范畴,也是保护公共卫生的必要措施。又如,《精神卫生法》第二十条所涉及的乡镇医院以及社区卫生服务机构在普及精神卫生知识教育方面的责任,除属公共卫生的基本措施外,也应当划归为基本医疗服务的范畴。在这一点上,实难严格区分公共卫生和基本医疗服务。

依据上述分类,公共卫生和基本医疗并未囊括所有的医疗服务。如果仅针对基本医疗服务进行立法,那么应当如何规制除却公共卫生和基本医疗外的医疗服务(如牙齿保健)?故而,出台一部基本医疗服务法与现有的10部公共卫生领域的法律相并行在必要性和可行性上值得商榷。此外,与医疗卫生有关的立法不应当仅限于上述列举的11部法律,在全国人大及其常委会制定和修改的其他法律之中也有诸多关于医疗卫生的具体规定。例如,《老年人权益保护法》的第五十六条规定了老年人就医应当予以优先,《反家庭暴力法》的第七、九、十四和三十五条规定了医疗机构的相关义务,等等,共计190多条相关规定。为有效推动医疗卫生的法制化进程,应当将这些规定,前述11部法律,以及我国所加入的国际公约一起纳入卫生立法的考量之中。

总的来说,我国在医疗卫生领域的法律规定呈分散化、碎片化。无论是针对公共卫生、基本卫生服务,以及其他医疗卫生服务区别立法,还是将它们统一规定在一部法律之中,都应当在某种程度上整合分散的法律法规。

2 整合性卫生立法模式的争辩:以美国为例

理论上,卫生法能否成为一个独立的法律部门是长久以来困扰学界的主要问题,争议主要集中在如何证成其内在一致性。在这一方面,美国的卫生法研究相对完善且论点鲜明。虽然美国与我国在医疗卫生系统的具体运转上存在很大差别,但就法律如何有效推动医疗卫生体系的运转这一问题上,我国仍可以在理论上进行原则性的借鉴。


2.1 克拉克·哈维格斯特的法经济学路径

哈维格斯特3的法经济学框架主要是以尊重和保护个人选择权为核心。他认为,在医疗卫生改革的进程中,需要特别注意市场因素4。他强调卫生法的工具性价值,认为卫生法应当助益医疗系统发挥最大的效益,相关法律法规应当推崇效益优先。强调经济效益优先的整合模式可能有助于医疗卫生的某些领域,如医疗保险以及医疗机构的内部治理。但是,它并不能合理有效地调控所有医疗卫生领域,如针对罕见疾病的诊疗措施及相关的前沿医学研究会因不符合医疗卫生系统的最大效用而被搁置。此外,强调市场在医疗卫生系统中的基础性作用会使公共卫生领域的诊疗服务陷入困境。因为该领域的诊疗服务大多以防治为目标,且具有投入大、周期长、收益相对低的特点,而这正与以效率为核心的市场机制相悖,从而会面临被搁置的风险。再者,效益优先与传统医学伦理存在较大冲突,不仅与《希波克拉底誓言》相左,给医生实际的诊疗活动带来不便,而且还会导致高效但品质相对较低的医疗卫生服务5。故而,若以法经济学为基础构建以效益为核心的卫生法,则难免会因为上述原因出现问题。


2.2 马克·霍尔的以信任为基础的立法模式

霍尔等6认为,卫生法无法依据一个或者多个基本原则来证成其内在一致性,但可以通过共享某个主题性要素而被整合在一起。据此,他提出立法模式需要回归到医疗服务最基本的医患关系,以重塑医患信任为核心进行整合。其选择以信任为核心主要源自于大卫·韦克斯勒(David Wexler)和布鲁斯·韦尼克(Bruce Winick)78以精神卫生法为基础所构建的 “治疗法理学” (therapeutic jurisprudence)。治疗法理学主要关注法律系统如何影响个人的感情、行为以及精神健康。霍尔9试图以研究信任在卫生法的内容和框架中的角色作为治疗法理学的一个应用型扩展。治疗法理学看重患者的实际患病感受以及就医体验。以此为基础,霍尔认为诊疗效果应当成为立法在医疗卫生领域的基本考量之一,且患者的信任对诊疗效果的影响尤为重要。相较于商事活动,患者的脆弱性及不安全感更凸显了信任对诊疗活动独特的工具性价值。但是,批评者认为其他部门法也将信任看作最基本的价值,故而,信任无法有效证成卫生法的内在一致性。


2.3 麦克斯韦尔·布洛赫的以救治为核心的立法框架

布洛赫10认为,救治应当是医疗卫生服务以及医疗卫生法的实质目的。他批判了运用市场思维构筑医疗卫生法的做法,不赞同福利最大化和资源配置最优化成为立法活动在医疗卫生领域的主要追求。人类对疾病的有限认知和诊疗效果的不确定性使“福利最大化”难以被清晰地界定。故而,以福利最大化为目标的经济学路径不仅不能灵活应对医疗卫生服务的多变性,反而会变相成为阻碍因素。为此,他提出卫生立法应当充分认识到以下几个问题:诊疗效果的不确定性、人类的有限认知和情感需求,以及对医疗伦理的不同理解10。他强调卫生立法的构建应当符合人们对医疗卫生体系的期待并且卫生法应当与民众产生“移情” (empathize)的联系。具体而言,除了需要保护和促进健康之外,医疗立法应当满足以下要求:反对抛弃(rescue)患者的行为 ,在患者最困难的时期强调对他们的陪伴、支持和关怀 (support and comfort),以及在扩大医疗服务可及性的同时倡导对患者的人道主义照顾(personal dignity)。此外,他还指出,卫生法应当具有第五个目的,即基本医疗服务的普及(universalize access to basic medical services)。诚然,医务工作人员应当竭尽全力救治患者,这也是其职业伦理的基本要求。但是,对于医疗卫生立法而言,需要从更加宏观的角度调控医疗关系的所有参与方的行为,包括患者、以医务工作人员为主体的医疗服务提供方,以及保险公司、制药机构等第三方机构。如若以救治为核心进行立法活动,将无法囊括以上所有方面,如在调控患者与保险公司之间关系这一点上陷入困境。


2.4 温迪·玛里纳的国际健康权框架

玛里纳11的国际健康权框架主要依据《经社文公约》第十二条及其第十四号一般性意见。根据国际健康权框架来重塑国内医疗卫生立法不仅有助于对个人健康权的法律确认,同时也肯定了只有当具有法律惩戒权力的部门能够充分尊重人权之时,健康权才能得到有效的保护。在法律原则方面,玛里纳认为卫生法并非简单套用其他部门法的法律原则,而是试图通过对法律原则的技术性解释在确保该部门法法理的基础上实现医疗卫生的价值,如在医疗合同的规制方面需要同时兼顾合同法的目的以及医疗卫生的价值。并且,对法律原则的技术性解释和适用必须符合公平正义的价值需求且不能损害人权。故而,玛里纳认为医疗卫生领域的立法需要遵从国际健康权框架以保障对人权的尊重。此外,她在一定程度上否认了卫生法的工具性价值,即不能强行立法去实现法律领域之外的目的。值得注意的是,玛里纳并不是用国际健康权框架去构筑国内的卫生立法,而是试图给卫生法划定一个不可僭越的范围。


2.5 兰德·罗森布莱特的社会公正立法理论

罗森布莱特12总结了美国医疗卫生立法所经历的三个阶段,并在此基础上认为卫生立法需要步入一个新的历史时期。在美国卫生法发展的初始阶段,主要围绕医生的职业权威展开,医生所掌握的医学知识使他们在分配医疗卫生资源方面具有相当的法律权威且主导着当时的医疗卫生系统。在立法的第二个阶段,患者权利和社会作为整体的利益被纳入立法的考量范围,从而削弱了医生职业权威的主导性,这一阶段的立法主要着重于发挥法律在如何调和和缓解患者与其他医疗服务参与方在信息和话语权方面的冲突,该阶段也因此被界定为是以适度平等主义为核心的社会契约模型。第三个阶段则是强调卫生立法需要完全纳入与市场竞争的相关法律原则来改变由于社会契约型卫生法的过分规制和再分配所导致的效率低下和对个人自由选择权的侵害。这三类模型并非前后替代,它们在美国医疗卫生发展的不同历史时期各自占据着主导地位,何种立法模式更有效尚未有定论。对此,罗森布莱特认为,上述三种立法模式都有效且全面地解决医疗卫生领域内的价值冲突,包括个体健康权的保护与整个医疗卫生体系的可持续性之间的矛盾,提升诊疗效果与成本控制之间的矛盾。但是,他认为这三种模式实际上都是在围绕几个基本因素展开,即经济行为、个体自决权、社会选择和社会公正。故而,他提出了以社会选择为核心的社会公正立法模式。社会公正立法模式的基本立足点在于其认为医疗卫生资源分配的本质是社会选择,而不是经济、技术或者人类天性的产物。将以社会选择为核心的社会公正理念纳入医疗卫生的立法过程实际上是一种对个体需求和自我决定权的尊重和超越,即强调关注妇女和低收入群体的权益、强调消费主义的兴起有助于个体自决权的实现、强调患者对诊疗活动的实质性参与(包括参与医疗服务定价和对服务质量的评价)。


2.6 琳赛·威立的健康公正立法框架

威立13认为,如何减小人们在健康领域内的差异是卫生法和卫生政策需要关注的主要议题。医疗服务在可及性上的差别实际上受控于诸多社会因素,如阶层、种族和其他社会文化差异。因此,卫生法不能停留在如何优化医疗关系的层面,而应当将影响健康状态的其他社会因素纳入调控的范围,且这些因素一直以来都左右着社会公正的实现。因此,她点明了卫生法与社会公正之间紧密的联系并特别强调完善的卫生立法对实现社会公正的工具性价值,包括投放更多社会资源确保医疗服务的可及性,减小阶层、种族及其他社会文化因素对享有医疗服务的影响,以及推动社会参与及确保参与的平等性13。此外,威立14指出传统以保护患者为核心的医疗卫生立法由于注重个人权益忽视共同利益而导致其无法有效地保障医疗卫生系统的可持续性。故而,她所构建的健康公正模型试图转变传统卫生法的个人主义倾向,认为卫生法应当同时注重公共利益的保护,如在确定诊疗方案的过程中对公共利益进行考量,在扩大可负担的医疗服务的可及性方面保障公共利益不受损害。诚然,健康公正模型看似是一个十分完善的立法框架,但其可行性尚未可知。

3 对中国卫生立法的启示

医疗卫生领域的立法是一个系统性工程,应统合考虑立法本身的目的以及医疗卫生对立法的特殊要求。首先,立法的主要目的是为了保护正当权益不受非法行为的侵害。在医疗卫生领域,立法仍需要恪守其“谦抑性”,即监督、控制和修正不良行为,而不应当被当作谋求额外福利的手段。否则,医疗卫生法将陷入无法与福利政策相区分的困境。其次,卫生法具有内在一致性且整合性立法更加符合新医改的政策导向。整合型医疗服务模式不仅仅要求医疗卫生服务本身具有连贯性、系统性,同时也应当是对医疗卫生立法这一保障医疗卫生服务有序进行的手段在立法技术和模式方面的要求。最后,医疗卫生服务确实同时具有公共属性和私有属性,但两种属性并存并不妨碍整合性立法的推进,其可能存在的立法冲突可以在一部法律之中得到有效的解决。以此为出发点,笔者认为医疗卫生领域的立法应当秉持以保护正当医疗卫生权益为主题,围绕监督、控制和修正医疗卫生领域的不良行为将公共卫生与其他医疗卫生服务统合规制于一部卫生法律之中。

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  • 資料來源:医疗卫生立法模式研究——美国卫生法发展的启示”,载于《医学与哲学》2017年第38卷第8A期(总第578期),第62页-65页
  • 作者:刘子钰

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