月旦智匯學院:2019/10/06(六) 牙醫該知的法律事,鄧正雄、陳業鑫、封昌宏主講!

臺灣高等法院104年度醫上訴字第4號刑事判決評析

文章發表:2018/11/02

吳志正醫師

陰囊福耳尼埃氏壞疽症案:因果關係經驗法則的實證態度

壹、事實

A為本案的當事人,他本來就患有高血壓、心臟病、攝護腺肥大,且在之前有左腹股溝疝氣修補手術等病史。而A在之後就入監服刑,2010年的11月就開始不明原因陰囊腫脹,所以去看醫生。在同月17日給B醫師做檢查,他評估A有心障病及脹氣,趕快安排血液生化檢查。而到了19日,則由C醫師做診治,而C醫師診治完後,沒有開立抗生素以及戒外就醫。同月20日發現A有腹水,給予抗生素服用,但沒有轉院以及做清創手術。A原先的陰囊腫脹症狀。後演變為陰囊蜂窩性組織炎及陰囊福耳尼埃氏壞疽症,同月22日送醫急救,於27日死亡。

本案當事人,不起訴,本案主角,一審無罪、二審也無罪,死亡,因此不受理

貳、判決摘要

以二審判決為討論的重心。

一、公訴意旨

檢察官認為被告應該要醫療常規,來給予抗生素服用,或是在限於醫療設備的狀況下,戒外就醫,但C都沒有,所以應注意而未注意造成A的死亡,涉及業務過失致死。

二、被告抗辯

在看診當下,並沒有陰囊紅腫的狀況,而且C也並非泌尿專科醫師,也從來沒有聽過陰囊福耳尼埃氏壞疽症,所以也無法判斷,而且隔天D醫師也開立抗生素,最後A也是死亡可見之間並沒有因果關係

三、鑑定意見

(一)第一次醫審會

其認為C醫師的未給予抗生素以及戒外就醫難謂符合醫療常規,但因為缺乏就診紀錄以及照護紀錄,所以難以認定C是判斷錯誤或延誤而造成A死亡。

(二)第二次醫審會

其認為本案病例記載不夠明確,再加上該疾病發展涉及細菌種類、毒性強弱、病人的抵抗力的多項因素,所以仍然沒有辦法來判斷是否是因為C的行為造成A死亡的結果。

且泌尿科醫學會有回復:1如果有治療,仍有33%~92%的存活率。.2.沒有及時治療的存活率為0~80%。並且在經過計算下的結果是「未及時治療而死亡的病患因及時治療的存活率約33.3%。

四、一審法院判決

一審法院認為C和A死亡之間沒有相當因果關係

五、二審法院判決

二審法院也認為沒有相當因果關係,並且認為C醫師的診斷有受限於當時的場地以及人力經驗,且死亡的結果也涉及過多的因素難以判定。

參、判決評析

吳醫師認為本案用醫學數據來判案,實屬耳目一新,但是這樣的演算是「事實上因果關係」,跟「相當性」無關,所以要加以評析。

一、醫療過失的判定基準

吳醫師認為本判決採「過失個別化立場」是對的,也就是說醫療過失,必須要依照當時的地區醫療技術與水準來加以判斷,符合醫療法第82條第4項 規定。但C醫師並沒有建議病人轉診的行為,可能有違醫療法第73條第1項前段 的狀況,可能有進一步探究其中因果關係的必要。

二、必要條件與相當性

(一)二層因果關係明確化

因果關係命題可以分成兩個部分,一個為「若沒有P行為,就不會有Q結果」的必要條件命題;第二個是「P行為是否足以造成Q結果」的充分條件命題。前者學說多稱為「事實上因果關係」,就後者則發展出所謂「相當性」檢驗,也就是一般的狀況下,有P行為是否都會發生Q結果,這個檢驗的重要性是,如果P行為發生後,到結果Q發生前,中間還有其他因素R的介入時,那麼這種情形下的P行為仍要為Q結果負責嗎?顯而易見的是,如果P行為和Q結果之間的R因素越多,那麼要將Q結果之發生歸因於P行為就越有可能會不妥適。所以如果P行為和Q結果已經具有必要條件關係,而客觀上也沒有其他事實介入,那PQ之間的充分條件就必然成立,不需要審查其相當性。

而在最高法院的判例中,也顯現出相當因果關係的審查,就是認為在一般情形下,有此環境、行為的同一條件,均可發生同一之結果者,則該條件極為發生結果之相當條件,行為與結果之間具有因果關係。因此,吳醫師認為「相當因果關係」可以區分「事實上因果關係(必要條件關係)」與「相當性(充分條件關係)」,如果醫療過失行為沒有事實上因果關係,那就不需要審查其相當性。

(二)本案因果關係審查層次

本案控方是認為因為C醫師沒有及時診斷出病症(P)而導致死亡結果(Q)之間有因果關係,但是在這P與Q之間有D醫師開立抗生素但沒有做其他的治療的其他事實(R),而因為D醫師已經死亡,也沒有辦法好好的來評價R事實,所以要直接論證P和Q之間有因果關係是有困難的。

三、法實證態度與經驗法則

(一)本案最大的爭點就是,如果C醫師有過失,那就A死亡之間的因果關係該如何判斷?過去實務都是表示「倘醫師能及早診斷並及時治療,病患是否有避免死亡的可能性」,但吳醫師認為這種定性的論述其實隱含極大的論證缺失。因為定性根本就不會知道「可能性」有多少,所以本案計算出「若醫師能及時治療,則未為及時治療而死亡的病患有33.3%得以存活。」,吳醫師給予高度的肯定,但也認為可以有一些事情輔助說明。

(二)一審時,法院計算方式是參酌鑑定專家的意見定如果及時治療的存活率為33~92%,而沒有及時治療存活率為0~80%,所以以最有利被告的差距為12%(92-80=12),而未接受及時治療而死亡的病患將有15%(12÷80=15%)因治療而存活。吳醫師對此種法實證的態度基本上是贊同的,但有三點進一步說明。

  1. 運用於計算的數據出處並非來自於同一文獻。吳醫師認為若用不同的文獻來做計算可能會有所失誤。
  2. 就算數據選擇合理,一審計算可能有所錯誤。吳醫師認為既然是否及時治療存活差距為12%,因此未接受及時治療而死亡的20%(100-80-20%),病患中應有60%(12÷20=60%)將因醫師及時治療而改變存活狀態。因此如果依這樣來計算,可推導「倘醫師能及早診斷並及時治療,該病患能存活」命題準確率可達60%,但這樣的確性度沒有達任何人無合理懷疑的嚴格證據要求,所以還是無法證明C醫師和A死亡結果有因果關係。然而法院的計算式雖有待商榷,但做成C醫師和A死亡結果沒有因果關係的結論是正確的。
  3. 何種組合對被告最有利,不能單單依存活率的差距來做判斷,應該要實際計算各種可能的組合才能得知。

(三)而二審的計算方式,算是修正了一審的錯誤,依照醫審會的意見採各組平均數字,即及時治療之存活率60%,未及時治療存活率40%,來進行計算,但吳醫師認為這樣雖然比較折衷,但這樣的做法會違背刑事法上嚴格證據法則之要求。但吳醫師認為法院之所以會這樣論證,是在假設C醫師診治時A已經有福耳尼埃氏壞疽症前提,就算在極不利被告的前提下,C醫師的診治行為和A死亡間仍不具備事實上因果關係

四、存活機會喪失刑罰化

吳醫師認為,從剛剛的論述推到現在,在刑事法嚴格證據法則的要求下,經計算很容易最後推論出,只要是經治療存活率小於90%之疾患,醫師之過失行為絕無刑責,這樣合理嗎?雖然民事上有「存活機率機會喪失」理論來處理,但是在刑法我們該如何評價醫療過失行為對病患「存活率」降低之刑事責任,或是說究竟要達何種程度之存活率降低,才有刑法上的意義?這或許是未來的難題。


劉兆菊法官

陰囊福耳尼埃氏壞疽症案:醫療責任因果關係之認定

本部分是由劉兆菊法官所寫,事實如前面所寫的一樣。

壹、判決評析

一、生殖器、會陰部壞死性筋膜炎-像失速列車福耳尼埃氏壞疽症

簡單來說,劉法官認為陰囊福耳尼埃氏壞疽症是一個死亡率很高的病症,就算在現今這樣醫學發達的年代,還是有很高的死亡率,所以碰上最大的原則就是要趕快手術清創,加上抗生素治療。

二、診斷與否-有無未盡注意義務,違反「醫療常規」之認定

劉法官認為臨床醫師要因應病人表現的病徵來推估可能的病症,而醫療的不確定性,常常會造成醫師沒有辦法明確的診斷。而本案中的病人有多重的病史,且本案中並沒有典型的表徵,惡化速度又快,更加劇了診斷上的困難,而當我們判斷有沒有違反資療常規時,應該要以「判斷時」來斷定,不應該事後諸葛。但無論如何,如果醫師在診斷時認定其病症超乎自己醫療能力時,應該就要建議轉診。

(一)二審法院認為C醫師沒有馬上轉診,是違反醫療常規,但是如果C醫師當下有開抗生素治療,是否就代表沒有過失?這些沒有辦法好好評價是因為D醫師已經死亡。再來,劉法官認為在分析醫療上刑事責任時,應該要以醫療領域當時當地客觀情況來斷定,依照當時情況判斷,C醫師非泌尿科醫師,在當時的設備場所以及A的各種疾病來判斷,真的很難來判斷,所以究竟有沒有違反醫療常規還是很有疑慮的。

(二)劉法官也批評鑑定單位可能沒有受過法學訓練,所以未必真的能理解法律詮釋後的「醫療常規」真實內涵,常常會沒有考慮眾多因素,而採取比較嚴格責任標準的鑑定結論。所以在本案醫審會的鑑定下,劉法官認為沒有好好評價醫療資源、監所所附衛生科的狀況,是否在發現陰囊腫大時,就有能力讓泌尿科醫師來診斷出該病症?這些問題醫審會都沒有回答。

三、因果關係之判斷

劉法官認為本案應該要好好判定是否為「不純正不作為犯」,因為本案並非因為「不作為」而「啟動」「因果進程」的行為,而是「未攔獲」已先行啟動的另一「因果進程」的行為。

(一)不存正不作為構成要件的因果關係

所謂不存正不作為命題就是:「若行為人為這個防果行為,則這個結果就不會發生。」因此,這個發動的前提必須要有「客觀可避免性」,也就是說不作為犯應優先判斷先前已經啟動另一個因果歷程,在客觀上是否具有「可攔截性」(結果可避免性),如果欠缺客觀可避免性,即使行為人沒有履行其「保證人義務」,也會很難成立不純正不作為犯構成要件該當性。所以重點就在於醫生在事實上是否有履行義務的可能性,一定要會使結果不發生,才會有擬制的因果關係。但本案的狀況死亡率極高,若行為人有防果行為,結果可能還是會發生,劉法官認為應該要認定不具擬制因果關係。再者,如果因為對於醫學未知領域了解有限時,法院僅能回歸「無罪推定」,對被告判決無罪。

(二)實務上因果關係之判斷欠缺「量」的思考

劉法官在這邊舉了兩個例子,說明過去實務在判定因果關係時常常只是用「定性」的文字,缺乏對「量」論述。

(三)法界之省思及比例因果關係之適用

劉法官認為本案的一審和二審都用大量的計量方式來判定,這種方式會強化說理,很值得學習。且劉法官和吳醫師都同樣點出一,審計算上的缺失並且肯定二審時得到修正。而同樣的,劉法官雖然肯定這樣量的判決方式,但是也必須要留意「量」的來源,應該要去留意「量」採樣的母體、時間、地域、醫療水準等因素,要在這邊採取嚴謹的因素,才能避免不公正。

(四)機會喪失之因果關係

1.存活機會喪失理論

美國法上有其理論,其目的就是為了避免因果關係理論的運用而造成全有全無。假設醫師因為過失未診斷出癌症,且縱醫師當時能及時診斷並加以治療,病患之存活率僅有20%,則醫師誤診對病患最終死亡結果佔有20%因果關係。雖然家屬仍然無法證明死亡結果和醫師誤診之間的因果關係,但存活機率本身就是一種利益,所以病患家屬仍得請求賠償。這個理論好處是肯定存活機會本身是一個可以單獨作為法律保護的之法益,而且可以補充傳統因果關係的不足。

2.存活機會喪失之民刑事運用

劉法官強調民事是優勢證據原則,需藉由將生命權轉換成財產權才能對未達50%之損害請求,因此有上述理論的誕生。但是在強調要「超越合理的懷疑」的刑事領域中,生存機會不等同於傷害或死亡結果,尤其急迫危險的疾病,存活機會喪失仍不是刑事歸咎之處。

而劉法官在這邊舉一例(輔大學生健檢案),原告主張在健檢時沒有檢查到他肺部的異狀,導致延遲6個月才被其他醫院檢測出來有肺癌,錯過黃金醫療時期,5年存活率從67%降為5%。一審法院肯定存活機會喪失,是剝奪被害人生命權,被告應負賠償責任。二審則是認為雖然有降低生存率,但原告尚未死亡,生命權沒有被剝奪,但是身體權和健康權有被侵害,必須病患因存活機會喪失死亡後,使認為病患之生命權受侵害。劉法官認為台灣法院運用的比美國更寬廣。

3.小結

劉法官認為本案的計算公式和「存活機會喪失理論」不同,一個是在補償被害人的目的,一個是在認定刑法上因果關係,所以應該肯定法院並沒有使用之。

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