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《中華人民共和國侵權責任法》系列講座之五:過錯、醫療損害責任及醫療事故諸概念的解析

文章發表:2017/11/28

胡晓翔

过错是侵权法的核心问题,注意义务是界定过失的基准。确定医疗机构承担侵权赔偿责任不应当要求具备违法行为、损害事实、因果关系和医疗过失四个要件。医疗事故的判定应采取客观标准认定行为人的过失,此认定过失的客观标准应取“中等偏上”标准,即一个合理的、谨慎的人的行为标准。行为人基于当时的情况,履行了所应履行的具体的结果预见义务或结果回避义务,纵使具体的危害仍然发生,也不能要求行为人负过失责任。

过错是侵权法的核心问题,是行为人在法律上应负责任的重要依据。[1]而《中华人民共和国侵权责任法》的制定,立意改革,将纷繁复杂的医事侵权责任的案由统一为医疗损害责任。[2]在《医疗损害责任》专章中还有“未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务”、“已经尽到合理诊疗义务”、“限于当时的医疗水平难以诊疗”等由过错衍伸的描述,令人目不暇接。这些概念究竟有何内涵与外延,与传统使用的医疗事故一词有何联系与区别?本文拟“窃覩堂奥”,以“钦蹈明规”。

1 过错

过错的基本形式是故意和过失。[3]我们在民事领域里讨论和研究医疗过错问题,一般仅论及“过失”。

1.1 过失

比较各国的司法实践,大多数国家均采取客观标准来认定行为人的过失,即把行为人的行为与一个虚拟的标准人的行为进行比较,进而认定行为人有无过失。也就是说,若一个标准人置身于行为人当时的环境中,不会象本行为人那样行为,则本行为人就存在过失。[4]可见,客观标准在认定过失方面的合理性取决于这一标准本身的合理性。认定过失的客观标准既不应是“最先进的标准”,也不应是“一般标准”,而应该采取“中等偏上标准”。这一标准就是一个合理的、谨慎的人的行为标准。[5]只有采“中等偏上”标准,才能既督促医院管理决策人员精于选用医护人员、勤于管理医护工作,又可促使从业的医护人员尽最大努力忠于职守、自觉精进、主动进修提高,而又不至于举动荆棘、动辄得咎,无法放手积极、主动地工作。[6]

1.2 注意义务

在现代侵权责任法上,无论是大陆法系还是英美法系,注意义务是侵权责任的核心要素,是界定过失的基准。[7]注意义务乃是行为人在为一定行为或不为一定行为时,当依法律法规及社会生活之基本要求,保持谨慎小心,以有效防止危害社会结果发生的责任。[8]考虑行业和职业特点所确定的“中等偏上的标准”,是指从事该行业和职业时,作为一个合理的和谨慎的人应有的注意,这种注意是行为人能够尽到并且应该尽到的注意。[9]既然这种注意是行为人能够尽到并且应该尽到的注意,未尽到此种注意义务即为过失,那么,也就是说,注意义务须具有可履行性。因为,注意义务的基本内容是预见结果发生或回避结果发生,这是国家约束行为人的行为的基本要求,这一要求的实现必须有一个基本前提,即行为人本身(或至少是社会平均人)当时确有能力尽到这种“标准人的注意义务”才能对其提出相应的要求。行为人基于行为当时的情况,履行了所应履行的具体的结果预见义务或结果回避义务,纵使具体的危害仍然发生,也不能要求行为人负过失责任。[10]当然,一个合理的、谨慎的人所应有的注意,还需要根据行业和职业内部的具体情况来确定,而关于医生在医疗事件中的过失的客观标准,就需综合考虑“医学学术的派别性”、“诊疗水平的区域性”、“工作分工的专门性”、“医学技术的时代性”和“抢救病人的紧急性”等因素来综合考量。[11]因为上述因素是衡量一名医务人员在相应专业、职称、职务背景下的经验、技术、学识水平的“参照系”,只有结合上述因素才能科学判断该行为人是否履行了应该履行的注意义务,进而作出有无过失的评价。

过失的行为人之所以在法律上应负责任,不在于行为人主观上没有预见或没有认识,而在于行为人的行为背离了法律和道德对其提出的应对他人尽到适当注意的要求,在于行为人没有尽到对他人注意的义务,以致于其行为造成对他人的损害。[12]医务人员的注意义务并非与合法合规是完全等同的概念.一个医务人员应当具有的诊疗水平,并非完全能够被法律、行政法规、规章以及诊疗规范的有关要求所涵盖。医务人员完全遵守了具体的操作规程,仍然有可能作出事后证明是错误的判断,实施事后证明是错误的行为。不能仅凭事后证明错误这一点来认定医务人员存在诊疗过错,不能唯结果论,关键要看是不是其他的医务人员一般都不会犯这种错误。[13]因此,很显然,对“误诊”、“误治”、“漏诊”、“漏治”也得具体分析其成因,有些可能确实构成过失,有些却实在未必构成过失。对这个道理不了解,患属、新闻界或其他热心人就不但会对鉴定结论产生误会而无端地怀疑其科学性,还会为了不可能实现的“赔偿”而劳民伤财、无谓地奔波。[14]

《侵权责任法》在第57、60等条款里使用的是“诊疗义务”一词。从法理上说,“注意义务”概念与“诊疗义务”概念,二者是种概念与属概念的关系,改为“诊疗义务”,强调医疗服务领域医疗机构和医务人员必须履行的注意义务的行业特点。[15]

1.3 医疗过失

日本称为“医疗过误”,英美采用medical malpractice一词,malpractice指的是医生、律师、会计师等专业人员的失职或不端行为。专业人员未能按该行业一般人员在当时情况下通常应提供的技能、知识或应给予的诚信、合理的服务,致使接受服务者或有理由依赖其服务的人遭受伤害、损失的,均属失职行为。[16]与前述过失、注意义务的阐述,其实是一致的,关键在于不落入“结果论”的陷阱。《侵权责任法》诸条款中,“未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务”、“已经尽到合理诊疗义务”、“限于当时的医疗水平难以诊疗”等措辞,就是上述关于“过失”判定标准理论的应用。[17]

日本有一个判例,很能说明问题。2001年1月21日,位于日本最南端的冲绳县《冲绳时报》朝刊第27版显要位置刊登了一则新闻:《因医疗过误县方败诉 那霸地方法院发布赔偿命令》。该报道称:“中国人的丈夫和孩子以管理县立那霸医院的冲绳县为被告提起诉讼,法院于20日进行了判决。绵引穰裁判长确认医院病理检查的过失和死亡有必然的因果关系,命令县方支付1650万日元(折合人民币约110万元--编辑注)的损害赔偿。”在鉴定报告中,半藤堡肯定了腺癌是造成孙启怡死亡的根本原因,指出70%的临床病理医生能够轻松地根据病理检测判断病人是否得了此种癌症。[18]

另外,卫生部《关于〈医疗事故处理办法〉若干问题的说明》对于“医疗技术事故”阐述道:“指根据行为人的相应职称或相似情况下的一般水平,限于能力不及或经验不足,发生诊疗护理工作中的失误,导致不良后果的。”这个说明采“一般水平”,亦即“一般标准”,有使从业人员不尽谨慎注意义务之虞,不利于最大限度地促使从业人员自觉履行注意义务。

2 医疗损害责任

“医疗损害责任”是医疗伦理损害责任、医疗技术损害责任和医疗产品损害责任的总称。系杨立新教授借鉴法国医疗损害责任法的做法归纳出来的概念。[19]如何确定医疗机构承担侵权赔偿责任?杨立新教授认为应当具备违法行为、损害事实、因果关系和医疗过失四个要件。医疗技术损害责任的违法行为必须发生在医疗活动过程中,如诊断、治疗、护理、管理等,都是发生在医疗技术损害的违法行为的场合,否则不构成医疗侵权责任。行为的违法性,是指医疗机构违反了对患者的生命权、健康权、身体权不得侵害的法定义务,这种违法性是形式违法,而不是实质违法。[20]

这个观点,既没有法律依据,也不符合医疗卫生服务领域的实际,值得商榷。 首先,按照我国民法理论和实践,关于侵权责任之成立,无所谓“违法性”要件。民法理论和裁判实践迄今未发生所谓“违法性要件之要否”的争论。《民法通则》关于侵权责任的规定,仅规定“侵害”而未规定“不法侵害”或者“违法侵害”。《侵权责任法》亦仅言“侵害”而不论“侵害”之是否属于“不法”。[21]

其次,民事侵权行为大多为过失行为,很难用现行法的规定判定行为人是否触犯了现行法律的规定。作为责任要件的违法行为,并不具有特定的、并与过错的概念相区别的内涵,因此,违法行为不宜作为责任构成要件。[22]过错归责(过错责任和过错推定责任)的责任构成要件应是损害事实、因果关系和过错。[23]

第三,医疗损害侵权中,大量的是所谓的“技术性”过失,属于注意义务履行不当,很难用违法性(尤其是形式违法)标准进行判断。[24]

至于《侵权责任法》第58条规定的三种情形之下的医疗损害行为,均系“违规”行为,因此予以“过错推定”的特别规制,自是另当别论。

要之,使用“违法行为”、“不法性”的概念来概括许多违反现行法规定的侵权行为是正确的,但不宜以“违法行为”作为适用于各种侵权行为的责任构成要件,因为对此种要件在理论上作出科学的定义和限定是极为困难的。[25]

3 医疗事故

《侵权责任法》生效,并不能代替《医疗事故处理条例》,“医疗事故”做为“医疗损害”的子概念,依然具有规制作用。[26]

《条例》第2条规定了医疗事故的定义:医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中,违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规,过失造成患者人身损害的事故。

3.1 医疗事故包含的争议种类问题

由于医疗事故的主体增加了“医疗机构”,是否意味着医疗护理技术人员之外的保障服务岗位人员的过失损害事件,也可以成为医疗事故?比如,基建部门不当建设的损害,供气、供电、供水部门的过失损害,器械维护维修部门的过失损害,管理部门就诊流程设计不当造成的损害等等。我们的回答是肯定的。

卫生部《关于〈医疗事故处理办法〉若干问题的说明》中即有“构成医疗事故的行为人,还应包括从事医疗管理、后勤服务等人员”一句,但是,不为人注意,过去的实践中几乎没有“后勤和管理”人员被定医疗事故。《条例》就非常明确了,医疗事故的主体是医院内的所有岗位的人员。这样,对专家库学科专业组就提出了更宽泛的需求,应有建筑师、工程师、医管人员等等,否则,有些案例的鉴定就会半途“卡壳”。

3.2 “技术性事故”怎么认定

《条例》第2条关于“医疗事故”的定义较之《办法》,由“三要件说”变为“四要件说”,即,除了损害事实、因果关系和过错,还增加了“违反…”这个“形式的”违法性要件,这就使得《条例》的医疗事故仅相当于《办法》体系中的“责任性事故”。现在,假设没有此形式的违法性要件,仅仅是“技术过失所致的事故”,是否就不定为医疗事故?要定,又如何解决“形式的违法性”要件的认定?问题出在《条例》起草者仅知“形式的违法性”,而不懂“实质的违法性”。

形式的违法性是指行为在形式上具有违反法秩序或法规范的性质。与此相反,实质的违法性则是指行为实质地违反法秩序或法规范的性质。关于实质违法性的内容,具体又存在着以下三种不同见解:

  1. 法益侵害说,认为违法性的实质无非是侵害法益或使法益遭受侵害的危害;
  2. 规范违反说,认为违法性的实质在于违反国家所承认的文化规范,即社会伦理规范;
  3. 二元说,认为违法性的实质在于因违反社会伦理规范而使法益遭受侵害。[27]

对于大量的致人损害的医事侵权行为来说,难以确定这些行为是否具有违法性。尤其是对于许多因缺乏注意、不具有足够的技术和能力等原因造成损害,即“技术过失所致的损害”,很难依据现行法律以及行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规的规定来评价行为人的行为是否为“违法行为”。而在民法中,违法行为是严重的过错行为,但过错又不限于违法行为,还包括了大量的违犯道德规范和社会规范的不正当行为。由于医事侵权纠纷错综复杂,各种致人损害的行为难以用违法性标准进行判断,若采纳违法行为的概念,极易使许多致人损害的行为人因其行为的违法性难以确定,而使其被免除责任。亦即,“四要件说”的医疗事故定义,将使“技术性事故”无法认定,这对于保护患者利益、充分实现《条例》的作用是极为不利的。[28]正确运用“三要件说”来定义医疗事故,就能够公平合理地确定责任和责任范围,有效地维护医患双方的合法权益,保持社会稳定和各方利益的平衡。《条例》这个增加是画蛇添足,建议修订时删除。

3.3 被违反的规范的形式问题

近十年来,各地均在着力制定“诊疗护理规范和常规”,中华医学会也在抓紧制定全国统一的文本,似乎它们必须是成文的、统一的文本,不成文的行业惯例算否?一地、一院、一科的规范算否?实际上,关于医方在医疗事件中的过失的客观标准,必须综合考虑“医学学术的流派性”、“诊疗水平的区域性”、“工作分工的专门性”、“医学技术的时代性”、“抢救病人的紧急性”等因素,这些因素是衡量一名医务人员在相应专业、职称、职务背景下的经验、技术、能力、学识水平的参照系,只有结合这些因素才能科学判断该行为人是否履行了应当履行的注意义务,进而作出有无过失的判断。[29]不了解这个道理,一概排斥符合基本医疗准则的一地、一院、一科的规范(包括不成文的行业惯例),而搞大一统的全国性文本,不仅是大而无当,结果还很可能是灾难性的。

3.4 一个鉴定实例

我国某中等城市一所三级甲等综合医院有一起纠纷,其鉴定分析就很好地体现了误诊误治与医疗过失、医疗事故、医疗损害责任之间的辩证关系。

某女,因“发现左乳房包块6月余”而入住该市人民医院外科,入院诊断为:“左乳包块待查:乳腺小叶增生症?”入院后各项术前检查未发现手术禁忌,择日在连续硬膜外麻醉下行“左乳房包块切除术+冰冻切片检查”。术中快速冰冻切片病理检查结果为“恶性肿瘤”,遂加行“左乳癌改良根治术”。术后病人痊愈出院,出院诊断为“左乳侵袭性颗粒肌母细胞瘤”。病人以“病理误诊导致误治”为由依法申请医疗事故技术鉴定。

颗粒细胞瘤(granular cell tumor)是罕见的软组织肿瘤, Abrikossoff(1926)曾报告五例,并命名为肌母细胞瘤,而Mueller(1836)和Virchow亦曾描述过这类肿瘤。Diss(1927)报告一例舌前部肿瘤,命名为“颗粒细胞瘤”,国外文献中报导的仅有数百例[30]。其中的“恶性颗粒细胞瘤”(malignant granular cell tumor,MGCT)更是极为罕见,部分病例在组织形态学上与良性的颗粒细胞瘤(benign granular cell tumor, BGCT )非常相似,常给诊断以及鉴别诊断带来困难。截止1996年世界上仅报道了36例,[31]且多为个例报道。[32]国内外权威专家(Ezenger 和张仁元)论述其生物学行为属来源未明、良恶性质难以准确界定的少数肿瘤之一,[33][34]目前病理界诊断命名仍混乱,恶性形态标准难以在显微水平认定,且临床良恶性生物学行为与形态良恶性诊断难以吻合,周志瑜组报导五例病理良性舌颗粒细胞瘤,有三例临床上转为恶性复发。[35][36]当前较公认的恶性标准是:

  1. 病理形态良性,但临床复发或有转移者;
  2. 体积大于4~5cm,核分裂〉2/10HPF,有梭形瘤细胞,核大并核仁明显,有坏死,生长迅速或复发(此六项特征不须全部具备)。[33][34][35][36][37]

该病例十五张切片(含快速片两张)镜下表现为:瘤细胞可见少量核仁,有轻度异型。有少量梭形瘤细胞无核分裂。腋窝淋巴结12枚未见转移,乳头未见肿瘤侵犯。鉴定诊断意见为“左乳腺颗粒(肌母)细胞瘤”。

鉴定分析论述指出,该医院对该病人的病理诊断存在一定的偏差,但“颗粒细胞瘤”是一种极为罕见的病变,目前在国内外学术领域对其生物学良、恶性行为均未能完全界定,现在的病理诊断学认知水平难以企及对此肿瘤予以快速精确认定的要求。就国内外目前对此病变的研究进展、纠纷发生地的临床诊疗水平,以及快速冰冻切片检查术的局限性等等因素综合考量,给当事医生设定快速诊断时以光镜水平立即精确区分MGCT和BGCT的注意义务,缺乏“可履行性”,几乎没有人能够尽到这样的注意义务,显然是不切实际的。该院的快速冰冻切片检查报告“恶性肿瘤”以及出院诊断“左乳侵袭性颗粒肌母细胞瘤”,其本身含义为:“首先,未肯定为乳腺腺癌;其次,难以排除低度恶性的可能。”因此,鉴定认为,当事医生履行了能够履行并且应该履行的注意义务,符合“考虑了行业和职业特点所确定的‘中等偏上的标准’”的行为人的行为准则,故该诊断虽有一定的偏差,但既不能认定为“医疗事故构成要件”意义上的“过失”,也不能认定为“医疗损害责任构成要件”意义上的“过失”,当然也就不构成医疗事故,也不产生医疗损害责任。

承审法院据此鉴定意见裁定“驳回原告诉讼请求”。


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胡晓翔

  • 中国卫生法学会常务理事学术委员会副主任委员、中南大学卫生法研究中心研究员、江苏省卫生法学会副会长


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