王丽莎

编者按：

《侵权责任法》2010年7月1日正式实施，但是围绕医疗损害责任的立法、司法和理论研究仍然有不少需要进一步明确之处。尤其是国务院目前正在对《医疗事故处理条例》进行修订，《医疗纠纷预防与处理条例》（草案）公开征求意见。因此，本公号将对医疗损害责任的法律适用问题进行系列探讨，以期能够为医疗机构防范纠纷发生、患者权利得到更好保障、医患矛盾得到进一步缓解提供理论支撑和经验总结。

1.什么是医疗损害责任？

答：医疗损害责任是指医疗机构及医务人员在医疗过程中因过失，或者在法律规定的情况下无论有无过失，造成患者人身损害或者其他损害，应当承担的以损害赔偿为主要方式的侵权责任。¹

医疗损害责任的行为主体是医务人员，是医务人员在医疗活动中的行为产生的损害，但是承担责任的主体是医疗机构，并且是合法的医疗机构。没有合法资质的医疗机构发生医疗损害的，应当适用侵权责任法的一般规定，不适用医疗损害责任的规定。

【案例分析】医院存在过错70%担责

案情

2008年1月6日，张某眼部受伤后到被告明光市人民医院急诊，医师当时诊断为左内眦挫裂伤，随即进行了相关检查及请创缝合的治疗。原告回家后数日，感觉流泪不止，视力下降。同年1月18日，张某到江苏省人民医院门诊接受治疗，被诊断为左眼外伤，左眼泪小管断裂，随即进行了泪道冲洗处理和药物治疗。张某认为明光市人民医院的医疗行为存在过错，故提起诉讼，要求被告承担赔偿责任。2009年4月，经安徽同德司法鉴定所鉴定，被告明光市人民医院对原告张某的医疗行为存在过错，其过错与张某左眼泪小管不通的后果存在大部分因果关系。2009年6月，经滁州金盾司法鉴定所鉴定，原告张某左眼损伤程度构成十级伤残。

法院认为，被告明光市人民医院对原告张某的诊疗行为存在过错，且该过错与原告张某左眼泪小管不通的后果存在大部分因果关系，被告依法应承担相应的民事赔偿责任。鉴于原告系外力导致眼部损伤，故其应承担相应的责任。法院依法核定被告承担70%的责任，原告自行承担30%的责任。法院核实原告各项经济损失后，依法作出上述判决。

评析

这是一起典型的医疗损害责任的诉讼。明光市人民医院的医务人员存在过错，在为张某治疗左眼内眦挫裂伤的医疗活动中，由于过失行为导致其左眼泪小管断裂，产生了损害。因此，该医师所在的医疗机构即明光市人民医院依法应当承担以损害赔偿为主要方式的侵权责任，也就是医疗损害责任。

本案中，鉴于张某的损害结果还有本来的内眦挫裂伤参与其中造成的，因此，根据原因力规则，判决医疗机构承担过失行为导致的70%的赔偿责任，该判决是值得称道。

【新旧条文对比】

《医疗事故处理条例》（国务院2002年4月4日公布，2002年9月1日起施行）

第二条　本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2001年12月6日由最高人民法院审判委员会第1201次会议通过，自2002年4月1日起施行 法释〔2001〕33号）

第四条　下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：

（一）因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任；

（二）高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任；

（三）因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；

（四）建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任；

（五）饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任；

（六）因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任；

（七）因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；

（八）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。

《民事案件案由的规定》（2007年10月29日最高人民法院审判委员会第1438次会议通过，自2008年4月1日起施行）

一、人格权纠纷

1. 生命权、健康权、身体权纠纷
   （1）道路交通事故人身损害赔偿纠纷
   （2）医疗损害赔偿纠纷
   （3）工伤事故损害赔偿纠纷
   （4）水上运输人身损害赔偿纠纷
   （5）航空运输人身损害赔偿纠纷
   （6）航空器对地、水面上第三人损害赔偿纠纷
   （7）触电人身损害赔偿纠纷

新法：

《侵权责任法》（2009年12月26日中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过，自2010年7月1日起施行）

第七章　医疗损害责任

第五十四条　患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。

新旧法条对比说明：

《侵权责任法》第七章将医疗侵权行为及其责任明确界定为“医疗损害责任”，而在该法公布之前，我国司法实践和理论上对医疗侵权行为的称谓都处于混乱的状态。

从1987年《医疗事故处理办法》开始，实践中一般都称之为“医疗事故”，法院受理的这类案件叫做“医疗事故赔偿纠纷”。在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中使用了“医疗侵权纠纷”的称谓，这个概念究竟是医疗事故的替代概念，还是比医疗事故更为宽泛的概念，该司法解释没有说明。在2008年最高人民法院公布的《民事案件案由的规定》中，使用的是“医疗损害赔偿纠纷”，又是一个新的称谓。

称谓的不统一进一步造成了适用法律上的混乱，2002年，《医疗事故处理条例》代替了《医疗事故处理办法》，虽然该条例在很多方面都有长足的发展，然而，按照《医疗事故处理条例》获得的赔偿仍远远低于适用《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》所能获得的赔偿。而最高人民法院对此问题，提出了医疗事故责任和国家赔偿责任不适用人身损害赔偿司法解释规定的赔偿标准的意见。其结果导致：如果是较为严重的医疗侵权行为，被鉴定为医疗事故的，适用《医疗事故处理条例》规定的赔偿标准，医疗机构承担较低的赔偿责任，受害人只能得到较少的赔偿；反之，如果受害患者的损害较轻，或者较重的损害也不请求进行医疗事故鉴定，而是到司法鉴定机构申请医疗过失责任鉴定，法院则基于诉讼请求是医疗过失，而适用人身损害赔偿司法解释规定的赔偿标准，使受害患者获得较高的赔偿。因此，在司法实践中，医疗事故的概念和医疗过失或者医疗过错的概念是被对立起来的。

医疗侵权行为的概念在称谓上的混乱所引起的上述后果，所直接引起的，就是对受害患者权益保护缺乏统一的尺度，对医疗机构医疗过失行为的认定没有一个统一的标准，对法律适用造成严重的混乱。而《侵权责任法》用“医疗损害责任”的概念从民事基本法的高度将医疗侵权行为的概念统一起来，不仅能够概括所有的医疗侵权行为，终止医疗侵权概念、案由和法律适用上的不统一局面，更为重要的是，能够消除医疗事故与医疗过错对医疗侵权行为的人为分割的“割据”局面，建立统一的医疗损害责任制度。

2.医疗损害责任和医疗事故的关系是什么？

答：医疗事故是国务院颁布的行政法规《医疗事故处理办法》和《医疗事故处理条例》所规定的医疗机构的医务人员在诊疗过程中基于过失而造成患者人身损害的事故。根据对患者人身造成的损害程度，医疗事故分为四级：一级医疗事故：造成患者死亡、重度残疾的；二级医疗事故：造成患者中度残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的；三级医疗事故：造成患者轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；四级医疗事故：造成患者明显人身损害的其他后果的。

但是，事故本身并不是侵权法所调整的对象，《侵权责任法》调整的是行为和责任。侵权法对医疗侵权所要制裁的，也不是医疗事故这个事实或者事件，而是在这个事故中，医疗机构及医务人员因过失造成患者损害的行为。另外，医疗事故责任的概念本身无法界定其范围的宽窄，尤其是在同时使用医疗过错概念的时候，将完整的医疗侵权行为人为地进行分割，造成同一种侵权行为类型在法律适用上的不统一，使对患者的权利无法进行统一的法律保护。

因此，《侵权责任法》使用“医疗损害责任”的概念，不再考虑是否构成行政法规所规定的医疗事故，构成了按医疗事故适用行政法规，不构成了按医疗过错或医疗侵权适用民事法律，而是统一按照《侵权责任法》规定的侵权责任要求医疗机构承担责任，不仅体现了效率原则，也能更充分地保护医患双方的合法权益。

【案例分析】虽非医疗事故 过错也应担责

案情

日前，家住福建省上杭县临江镇的胡女士像往常一样骑着摩托车前往单位上班，在途中不慎发生意外，车毁人伤。胡女士随即被送往上杭某医院救治。医生检查发现，胡女士左脚胫、腓骨骨折，多处组织不同程度受伤。医院为胡女士行切开复位钢板内固定手术。手术后，胡女士又多次进行了X光对位对线检查，一切正常。病情好转的胡女士出院回家休养。在休养的半年多的时间里，胡女士始终感觉患处肿痛不止，经三次拍片及询问手术医生，均答复是排斥反应，胡女士欲行钢板拆除术时，发现钢板已断裂，骨头对位线好，但骨胳未完全长好，医生认为宜采取保守疗法，过三个月视病情再作处理。三个月后，胡女士遵医嘱到医院处复诊，被告知仍需再等三个月。当胡女士再次复查时，其骨折处已向外成7度。此时，胡女士怀疑医院手术存在问题，于是到龙岩市第二医院就诊，诊断为应重新手术。胡女士再次拍片，确诊胫骨断处侧位角已成10度，上杭某医院认定断端附近有多量骨痂，不改变治疗方案。胡女士又两次到龙岩市第一、第二医院请专家会诊，诊断为必须立即重新手术。胡女士便入住龙岩市第二医院重新手术。出院后，胡女士开始向上杭某医院索赔。

庭审的焦点在医院的医疗过程中是否存在医疗过错或医疗事故。医院为了证明其主张，在审理过程中，申请龙岩市医学会进行医疗事故鉴定。龙岩市医学会鉴定认为不构成医疗事故，但医疗过程中后期技术处理有缺陷。胡女士对此不服，认为鉴定书不符合事实，医院方提供的材料有瑕疵。但是，胡女士也无法提出相应的证据来推翻鉴定结论。

法院经审理认为，医院在胡女士手术后复查X线片时，出现骨折端连续性骨痂生长缓慢、一年后钢板断裂、骨折端成角和骨不连等并发症表现时，后期技术处理有缺陷，在医疗过程中存在医疗过错。医院应适当赔偿胡女士的损失。对胡女士要求赔偿精神抚慰金5000元，因医院的医疗过错未造成胡女士精神损害的严重后果，法院不予支持。医院在医疗过程中虽然不存在医疗事故，但存在医疗过错，且无证据证实胡女士的第二次手术系其自己的过错造成，因此，医院的主张法院不予支持。法院遂依《民法通则》和《人身损害赔偿司法解释》的规定，判决医院赔偿胡女士医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费计7074.98元。

评析

这一案例很好地体现了《侵权责任法》实施前，我国医疗侵权行为及其责任称谓和法律适用上的混乱。庭审的焦点在医院的医疗过程中是否存在医疗过错或医疗事故，经过鉴定，认为医院在医疗过程中虽然不存在医疗事故，但存在医疗过错，因此，不应适用《医疗事故处理条例》，而是依据《民法通则》和《人身损害赔偿司法解释》进行了赔偿。这里，胡女士因为没有被鉴定为医疗事故，所以得到了比较高的赔偿。如果胡女士的损害较重，被鉴定为“医疗事故”则只能得到很少的赔偿。就这一点而言，胡女士算是幸运之人。

但是，医疗事故和医疗过错的对立，为医疗侵权行为及其责任的认定带来了不公正和不效率。先要鉴定是否构成医疗事故，不构成的，再要鉴定医院是否存在过失，然后才能决定以哪种法律作为依据做出赔偿判决。而《侵权责任法》将医疗侵权行为及其责任规定为医疗损害责任，适用统一的规则确定医疗损害责任是否构成，减少了鉴定是否为医疗事故的程序，也保证损害较重的患者能够得到比损害较轻的患者更多的赔偿，公平地维护受害患者的合法权益。

本案如果发生在《侵权责任法》实施以后，胡女士可以直接根据该法的规定，在证明了医疗机构存在过失、给自己造成了损害、过失行为和损害之间存在因果关系后，要求医疗机构承担医疗损害责任，不再需要先进行医疗事故鉴定。

【新旧条文对比】

旧法：

《医疗事故处理办法》(1987年6月29日国务院发布)

第一条　为了正确处理医疗事故，保障病员和医务人员的合法权益，维护医疗单位的工作秩序，制定本办法。

第二条　本办法所称的医疗事故，是指在诊疗护理工作中，因医务人员诊疗护理过失，直接造成病员死亡、残废、组织器官损伤导致功能障碍的。

《最高人民法院关于李新荣诉天津市第二医学院附属医院医疗事故赔偿一案如何适用法律问题的复函》（1992年3月24日）

天津市高级人民法院：

你院津高法（1991）第38号请示报告收悉。关于李新荣诉天津市第二医学院附属医院医疗事故赔偿一案如何适用法律的问题，经研究，我们认为：《医疗事故处理办法》和《天津市医疗事故处理办法实施细则》，是处理医疗事故赔偿案件的行政法规和规章，与《民法通则》中规定的侵害他人身体应当承担民事赔偿责任的基本精神是一致的。因此，你院应当依照《民法通则》、《医疗事故处理办法》的有关规定和参照《天津市医疗事故处理办法实施细则》的有关规定，根据该案具体情况，妥善处理。

《医疗事故处理条例》（国务院2002年4月4日公布，2002年9月1日起施行）

第二条　本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。

第四条　根据对患者人身造成的损害程度，医疗事故分为四级：

一级医疗事故：造成患者死亡、重度残疾的；

二级医疗事故：造成患者中度残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的；

三级医疗事故：造成患者轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；

四级医疗事故：造成患者明显人身损害的其他后果的。

具体分级标准由国务院卫生行政部门制定。

最高人民法院《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》

2002年4月4日国务院公布了《医疗事故处理条例》（以下简称条例），自2002年9月1日起施行。条例对于妥善解决医疗纠纷，保护医患双方合法权益，维护医疗秩序具有重要意义。现就人民法院参照条例审理医疗纠纷民事案件的有关问题通知如下：

一、条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。

人民法院在条例施行前已经按照民法通则、原《医疗事故处理办法》等法律法规审理的民事案件，依法进行再审的，不适用条例的规定。

二、人民法院在民事审判中，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗事故司法鉴定的，交由条例所规定的医学会鉴定组织鉴定。因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定的，按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定。

人民法院对司法鉴定申请和司法鉴定结论的审查按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定处理。

三、条例施行后，人民法院审理因医疗事故引起的医疗赔偿纠纷民事案件，在确定医疗事故赔偿责任时，参照条例第49条、第50条、第51条和第52条的规定办理。

人民法院在审理涉及医疗事故民事案件中遇到的其他重大问题，请及时层报我院。

新法：

《侵权责任法》（2009年12月26日中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过，自2010年7月1日起施行）

第七章　医疗损害责任

第五十四条　患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。

新旧法条对比说明：

《侵权责任法》第七章将医疗侵权行为及其责任明确界定为“医疗损害责任”，统一了医疗侵权的相关责任概念和法律适用。发生医疗损害的，只需按照《侵权责任法》规定的医疗损害责任构成要件考察，体现了效率原则，充分保护了医患双方的合法权益。

註釋

1. 杨立新：《医疗损害责任研究》，法律出版社2009年版，第42页。返回內文

• 本文授權資料來源：医药健康报告

王丽莎

• 北京中医药大学法律系副教授，北京兰台律师事务所律师，中国社会科学院法学所博士后，中国人民大学民商法学博士。中国法学会卫生法学理事、中国医师协会医学人文专业委员会青年委员会委员。本科曾学习临床医学，从事医学法学交叉学科理论、实务工作11年。
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