王丽莎

医疗伦理过失，是指医疗机构或医护人员从事医疗行为时，违反医疗职业良知或职业伦理应遵守的告知、保密等法定义务的疏忽和懈怠。

具体表现是未对病患充分告知或者说明其病情，未对病患提供及时有用的医疗建议，未保守与病情有关的各种隐私、秘密，或未取得病患同意就采取某种医疗措施或停止继续治疗，或者违反管理规范造成患者其他损害。事实上，医疗伦理过失，就是医疗机构及医务人员未善尽告知、保密等法定义务的过失，这本身就构成医疗过失。

在我国，《医疗事故处理条例》对患者的权利作出了多项规定，例如，医疗机构对患者的病情、医疗措施、医疗风险等有告知的义务，患者享有知情权；发生、发现医疗事故、医疗过失行为等，医疗机构有通报、解释义务，患者享有知情权。《条例》及其他法律法规的这些规定，都是规定医疗机构的告知义务，医疗机构履行这些告知义务，才能够保证患者的知情权和自我决定权。

【案例分析】阑尾术后右侧卵巢不翼而飞

案情

2008年2月6日，马玉琴因急性阑尾炎到化隆县人民医院住院治疗，并于当日行阑尾炎切除术。术间，主治医生以发现马玉琴右侧卵巢破裂为由，将马玉琴的右侧卵巢切除，但马玉琴的家属未在手术通知单上签字，也未对切除的卵巢进行病理检验。

2008年4月20日，马玉琴因腹部疼痛，到青海省中医院就诊，B超显示其右侧卵巢已被全部切除。马玉琴遂向化隆县人民法院提起诉讼。2008年10月11日，青海省高级人民法院作出鉴定报告，认定化隆县人民医院承担50%的责任。马玉琴对鉴定结论不服，申请重新鉴定，化隆县人民法院再次委托西安交通大学法医学司法鉴定中心进行鉴定。该中心出具的司法鉴定书认定，化隆县人民医院提出马玉琴右侧卵巢黄体破裂不能成立，收拾后未进行病理检验，且未告知患者家属，应承担60%的责任。

2009年6月25日，青海省化隆县人民法院作出一审判决，以鉴定机构出具的鉴定结论未明确40%的责任由谁承担，鉴定结论存在瑕疵，对鉴定结论的效力不予认可，判令化隆县人民医院承担全部责任，即赔偿马玉琴的各项经济损失共计66143.68元（其中精神抚慰金30000元）。

一审宣判后，化隆县人民医院不服，向青海省海东地区中级法院提起上诉，请求依法改判。上诉理由：一是鉴定机构出具的鉴定结论明确认定医院应承担60%责任，一审判决医院承担全责没有事实依据；二是一审判决护理费、误工费、被扶养人生活费计算不当，精神抚慰金过高。

为了真正达到案结事了得目的，在二审开庭审理期间，法官进行了调解。在调解中，法官指出化隆县人民医院存在的两个过错，即一是医院在行右侧卵巢切除术时，未向患者及家属履行告知义务，且医院提供的病历有明显的修改痕迹；二是医院提出马玉琴右侧卵巢黄体破裂不能成立。医院作为专门从事医疗服务的机构，应该预见到不及时进行病检，就无法确诊患者的病灶，可能影响诊断结果，甚至引发医疗纠纷，其注意义务应高于患者，在患者或者家属拒绝配合的情况下，应主动到省级医院进行病检，因此对马玉琴被切的卵巢是否存在病灶，应由医院承担赔偿责任。听到法官在法庭上的深入分析，双方当事人均表示认可，并当庭达成上述调解协议。

评析

本案中一审判决，医院不服。二审法官调解中，最后认定的也是医院没有及时主动到省级医院对割下的卵巢进行病检，对于卵巢是否存在病灶没有足够的证据证明，因此，应由医院承担赔偿责任。案件经过了两次鉴定、两审终审，才从一个值得商榷的过错中，得出医院应当承担责任的结论。这不能不说是一种遗憾。

《侵权责任法》中明确规定，违反医疗职业良知或职业伦理应遵守的告知、保密等法定义务的疏忽和懈怠这一类的医疗伦理损害责任，适用过错推定原则。只要证明了违反了告知义务、造成了损害、有因果关系，就可以推定医疗机构存在过失，应当承担赔偿责任。

【新旧条文对比】

旧法：

《医疗事故处理条例》（国务院2002年4月4日公布，2002年9月1日起施行)

第十一条　在医疗活动中，医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者，及时解答其咨询；但是，应当避免对患者产生不利后果。

《医疗机构管理条例》（国务院1994年2月26日公布，1994年9月1日起施行)

第三十三条　医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见时，应当取得家属或者关系人同意并签字；无法取得患者意见又无家属或者关系人在场，或者遇到其他特殊情况时，经治医师应当提出医疗处置方案，在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施。

《执业医师法》（1998年6月26日通过，自1999年5月1日实施)

第二十二条　医师在执业活动中履行下列义务：

（一）遵守法律、法规，遵守技术操作规范；

（二）树立敬业精神，遵守职业道德，履行医师职责，尽职尽责为患者服务；

（三）关心、爱护、尊重患者，保护患者的隐私；

（四）努力钻研业务，更新知识，提高专业技术水平；

（五）宣传卫生保健知识，对患者进行健康教育。

第二十六条　医师应当如实向患者或者其家属介绍病情，但应注意避免对患者产生不利后果。

医师进行实验性临床医疗，应当经医院批准并征得患者本人或者其家属同意。

《医学教育临床实践管理暂行规定》（卫科教发[2008]45号)

第七条　临床教学基地及相关医疗机构应采取有效措施保护医学教育临床教学实践活动中患者的知情同意权、隐私权和其他相关权益。

临床教学基地和相关医疗机构有责任保证医学教育临床实践过程中患者的医疗安全及医疗质量，并通过多种形式告知相关患者以配合临床实践活动。

《乡村医生执业管理条例》（国务院令第386号)

第二十四条　乡村医生在执业活动中应当履行下列义务：

（一）遵守法律、法规、规章和诊疗护理技术规范、常规；

（二）树立敬业精神，遵守职业道德，履行乡村医生职责，为村民健康服务；

（三）关心、爱护、尊重患者，保护患者的隐私；

（四）努力钻研业务，更新知识，提高专业技术水平；

（五）向村民宣传卫生保健知识，对患者进行健康教育。

第二十七条　乡村医生应当如实向患者或者其家属介绍病情，对超出一般医疗服务范围或者限于医疗条件和技术水平不能诊治的病人，应当及时转诊；情况紧急不能转诊的，应当先行抢救并及时向有抢救条件的医疗卫生机构求助。

新法：

《侵权责任法》（2009年12月26日中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过，自2010年7月1日起施行）

第五十五条　医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。

医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。

第六十二条　医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私保密。泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料，造成患者损害的，应当承担侵权责任。

新旧法条对比说明：

《医疗事故处理条例》、《医疗机构管理条例》和《执业医师法》等都规定了医师应当应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者，施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意，等等；《执业医师法》等法规也规定了对患者隐私的尊重。但是，这些法规和规章都没有明确，如果医师没有履行告知义务，侵害了患者的知情同意权，或者违反了保密义务，侵害了患者的隐私权，应当如何适用何种归责原则，如何承担责任。

《侵权责任法》中明确规定，违反医疗职业良知或职业伦理应遵守的告知、保密等法定义务的疏忽和懈怠的后果，就是属于医疗伦理损害责任，适用过错推定原则。只要证明了违反了告知义务、造成了损害、有因果关系，就可以推定医疗机构存在过失，应当承担赔偿责任。

• 本文授權資料來源：医药健康报告

王丽莎

• 北京中医药大学法律系副教授，北京兰台律师事务所律师，中国社会科学院法学所博士后，中国人民大学民商法学博士。中国法学会卫生法学理事、中国医师协会医学人文专业委员会青年委员会委员。本科曾学习临床医学，从事医学法学交叉学科理论、实务工作11年。
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