月旦醫事法報告編輯部 編譯

案號BGH 1 StR 262/88

壹、事實概要

一、事件概要

被告1986年2月在N醫院治療當下所發生性病時，自願接受HIV篩檢，其結果為陽性。本案事發於1986年6月初之當下時，主治醫師S即詳細告知AIDS的病程與影響，特別是異性／同性性行為中的必要保護措施；醫師更深入且苦口指示從1965年便因性病而接受軍醫治療高達16次的被告，其終生具有傳染力並為保護伴侶健康，性行為時應使用保險套。由於愛滋病毒存在於精液、血液或其他體液，因此不允許感染者未使用保險套而進行口交、陰道交或肛交。藉由這種性行為，HIV會傳播給伴侶並造成「致命疾病」；無論感染者有無射精，都沒有差別。嗣後經多番檢查，被告沒有罹患AIDS的跡象，醫師又在1986年7月中旬衛教被告病毒傳染的可能性。

然而1986年8月，被告仍與身分不明之義大利人發生兩次無保護措施之肛交，且未揭露自己HIV陽性事實。在這兩次肛交中，被告起初都沒有使用保險套，但中途才使用保險套直至射精。該義大利人是否感染則未可知，惟被告至少在第二次肛交中自知其行為能使對方感染病毒，也接受對方生病甚至死亡的風險事實（案例1）。被告同年月底接受淋病治療時，醫師指責他沒有遵從其建議並再次告知他無保護措施性交的後果與影響。

儘管如此，被告之後仍在同性聚會上與一名德國人即證人D至少從事兩次無保護措施之性行為，特別是在同年12月與隔年1月；且未告知D其HIV陽性事實。在第一次性行為中，起初口交並未使用保險套，爾後才使用保險套肛交直到射精；第二次性行為中，被告起初口交亦未使用保險套且企圖直接肛交，但因D感到疼痛而作罷，最終使用保險套肛交直到射精。後續檢查並未發現D感染HIV。被告每次口交都知道不使用保險套可能將病毒傳染給D，但為了滿足自身性慾而仍接受D感染而生病、死亡的風險事實（案例2、案例3）。

二、前審判決

邦法院鑑於HIV傳染方式是以性接觸為主，風險取決於雙方體質，尤其是肛交通常無法避免有微小的黏膜損傷，或藉由口腔黏膜的損傷而傳染。即使不射精也有比較低的傳染風險，因此就像中斷性交的懷孕可能性，儘管精液數量再少，病毒仍能藉由其他分泌物傳染。因而認定被告之行為，該當刑法第223a條「危害生命之方式」的傷害行為（現第224條）。又邦法院都認為被告具有故意要素，因為被告已經獲悉有關感染HIV所造成的危險之全面且緊急訊息；況且醫師S在第一次詳細諮詢時，即明確無誤地向被告指出未來所有性交，無論是陰道交、口交或肛交，都必須使用保險套以護其性伴侶，性交中是否射精在所不問。因此，判處被告成立危險傷害未遂罪。

三、判決經過

邦法院判決被告於前三案中犯有危險傷害未遂罪，總共處2年有期徒刑。被告不服，以原判決違反實體法與程序法為由上訴法律審。經聯邦法院駁回部分上訴，而量刑部分則發回邦法院。