壹、前   言

2019年底爆發的新冠肺炎大流行（COVID-19 pandemic），導致全球醫療體系面臨前所未有的挑戰，臺灣於2021年的5月中，在邊境航空控管的破口下，迎來了第一波巨大的疫情衝擊，第一線醫護人員除面對變種病毒的威脅以外，也承受了來自各方的巨大壓力。病患因為罹病所面臨的生命、身體、健康的威脅，亦導致心理壓力與情緒幾近崩潰，甚至出現了病患持刀砍傷醫護人員的憾事，可見在這新型態疾病威脅的環境下，醫護人員不只要面對病毒與疾病流行的挑戰，也要面對執行醫療業務可能產生的醫療糾紛風險。

醫護人員均以救人為志，但是晚近醫護人員不只要面對新型態疾病的挑戰，更面臨了來自於醫療訴訟的壓力。憲法第16條：「人民有請願、訴願及訴訟之權。」其明文保障人民的訴訟權，醫療糾紛案件生成時，病家自有權尋訴訟程序以為救濟。惟過去有學者觀察到醫療糾紛事件中，約有72%的醫療傷害受害者，並非醫師注意程度欠缺所致，而是醫療本質的高風險及不確定的因素所造成。臺灣自1986年通過醫療法、1989年起辦理醫院評鑑、1995年開辦全民健保，不僅民眾之就醫可近性高，其醫療品質與成就亦舉世矚目，惟臺灣醫療訴訟案件近年來成長迅速，不只造成司法實務上的負擔，亦使醫護人員成為驚弓之鳥，防衛性的保守醫療亦在醫界萌芽，然此並非全民之福。本文將透過民事責任上注意義務的概念，以最高法院110年度台上字第399號民事判決之歷審判決為例，分析醫療法第82條中注意義務之內涵，並進一部探討現行醫療法第84條第4項中，提及之「醫療常規」、「醫療水準」、「醫療設施」、「工作條件」及「緊急迫切」等情況於臨床實務上的應用。

貳、醫療糾紛之現況

在當前全球醫療體系架構下，醫療糾紛訴訟案件數的增加並非僅是臺灣所面臨的問題，此一狀況乃是全球醫療體系亟需正視的趨勢。與臺灣相似的成文法國家，像是日本，在20世紀末至21世紀初其醫療糾紛數目增加的問題也開始出現，並造成醫護人員執行醫療業務過程的壓力，有學者研究也發現良好的醫病溝通可以降低醫療訴訟之風險。此外，像是美國等使用判例法的國家，也面臨了醫療訴訟數目於1970年代起開始出現等比級數的上升，並造成美國醫療責任險保費的增加以及防衛性醫療的萌芽。可見醫療糾紛訴訟於20世紀後，已成為一個不可忽略的全球議題，其在新冠肺炎大流行下全球所面臨的挑戰以及對醫療體系的衝擊，茲分述如下：

一、新冠肺炎大流行下全球面臨的挑戰

當前全球經濟體系均面臨新冠肺炎大流行的巨大衝擊，民眾在疫情期間面對史無前例的挑戰，不只擔心染疫，緊張、焦慮、害怕等都是正常的心理反應，此外，染疫後的治療、隔離或是尋求醫療協助的民眾亦可能會對當前的醫療處置出現過度的反應，畢竟醫護人員面對此一前所未見的新冠肺炎大流行仍在摸索的過程，許多診斷、檢驗與治療程序亦是隨著全球每日的最新科學證據作滾動式調整，無疑地，此波疫情對醫療體系已是雪上加霜。

以往，臺灣的醫療糾紛，病方多採取「以刑逼民」的訴訟模式，因為此一策略具有減輕自身聘請律師、蒐集證據的負擔等優勢，然而，過去統計在醫療訴訟的刑事判決中，醫方勝訴者多達六分之五，可知醫療糾紛濫訴的嚴重程度。晚近，臺灣亦面臨外科、婦產科人力流失以及如同國外之防衛性醫療等問題，為使醫療環境合理化並改善醫療體系之發展，法務部亦期盼有所改革。醫界近期也針對過去30年衛生福利部公開的司法訴訟資料，分析醫療糾紛訴訟型態、每百萬人醫療訴訟比率以及醫事鑑定委員會鑑定結果與醫療法規修法之間關聯，透過資料分析發現從1987年代開始，臺灣醫療訴訟數目與日俱增，伴隨著醫療糾紛的增加，醫界與法界也開始加強相互間的溝通與協調，若進一步透過大數據與統計學上勝算比（odds ratio）的分析，可發現透過醫療法規的修法、醫療法規草案與醫院內部調解制度的提出與討論，均顯著地影響醫療鑑定過失判定的結果，可見透過持續有效的醫法溝通與各界持續修法的努力，不只可以降低司法界對於醫療行為疏失的誤解評判，也進一步減少了醫療訴訟的比率。

綜上所述，透過鼓勵醫界與法界的溝通以及支持立法者持續推動醫療法規修法，在當前疫情嚴峻的時刻，不只可以給予醫護人員一個相對低訴訟的醫療執業環境、降低醫療訴訟風險，也可以更加健全臺灣整體的醫療體系架構。

二、醫療糾紛對醫療體系的衝擊

誠如前述，面對20世紀末醫療糾紛數目的增加，世界各國均面臨了其對醫療體制的衝擊，國外曾針對醫療糾紛纏訟時間作過一系列的科學化、系統性的研究，發現醫師若以平均40年的職業生涯來統計分析，醫療糾紛平均纏訟期可長達50.7個月（約4年多）之久，期間亦對醫護人員造成巨大的心理壓力，可想而知，醫療法規上的修法已是當前全球趨勢，法律規範需要與時俱進也才能跟得上時代演變下的衝擊。綜觀各國，即使是使用判例法的美國、英國以及澳洲，其醫療糾紛訴訟多在民事訴訟的侵權責任中（common law of torts）來處理，這些國家面臨醫療糾紛逐年增多的情況，也持續針對醫療責任制度與法規加以修法，此外，亦會透過訴訟外紛爭解決機制的建立與革新，例如調解與仲裁等，來降低並緩和醫病間的衝突，以應對現今醫護人員在醫療照護上所面臨的困境。

根據行政院衛生福利部醫事司針對醫療糾紛訴訟相關統計資料，不難看出從1987年開始，醫療糾紛數目逐年增加，直至2012年達到高峰之後才稍有減緩，但是醫療糾紛對醫療體系的衝擊並未因此降低，臺灣醫界在醫療糾紛數目持續高漲的環境下，努力且積極的與學界、法界溝通，後續也促成了各式的修法歷程，其中又以醫療法第82條的修法過程，展現了醫療糾紛對於醫療體系衝擊下，立法者於民事責任上的法益衡量。

醫療法最初於1986年公布實施時，針對醫療糾紛訴訟上的民事責任，並無明確規範。因此，當時面對醫療糾紛訴訟上的民事責任多以民法上的契約責任以及侵權責任來加以處理。惟消費者保護法於1994年公布施行以後，醫療糾紛訴訟民事責任之注意義務，始出現「無過失責任」與「抽象輕過失責任」的爭論。當年，在馬偕醫院發生的胎兒肩難產案件轟動一時，當時臺灣高等法院作成87年度上字第151號民事判決，與臺灣臺北地方法院採取相同見解，認為有消費者保護法關於服務無過失責任之適用。本案當時造成醫界大反彈，甚至一度造成當時婦兒科醫師們的恐慌心態，擔心此一判決作成後，將導致未來醫療糾紛數目大幅增加。本案後續也間接地影響了2004年醫療法的修法歷程，2004年當時醫療法第82條明定：「醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意。醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任。」法案當時的重要目的之一，即是在於排除消費者保護法第7條無過失責任之爭論。

惟如前所述，根據衛生福利部醫事司針對醫療糾紛訴訟相關統計資料，醫療糾紛數目即使於2004年醫療法修法後，仍舊持續增加。亦有學者透過統計分析從1987年至2006年間臺灣醫療糾紛訴訟變化，發現醫療糾紛中民事訴訟數量增加快速，且其增加之速度明顯快於醫療糾紛中的刑事訴訟。以往，醫療糾紛訴訟民事責任其注意義務在臨床實務的判定上，過失的定義以往都較難被醫護人員們所理解，也許這也正是自然科學與社會科學兩者間的衝撞，雖然司法實務上多會依據個案加以判定，但不可否認地，醫療本身具有特殊的專業性、疾病的多樣性，乃至於病人臨床症狀的差異性，這也常導致司法判決在其論理的過程中較不易被臨床實務者所理解，無疑地，此一狀況也進一步促使醫界積極的推動醫療法第82條後續修法的歷程。

依據衛生福利部公告之醫療法第82條修法說明，不難看出醫療法第82條之修法重點，乃在於期盼使醫事人員的醫療責任之判定明確化及合理化，其中亦明確指出近年醫療爭議事件動輒以刑事方式提起爭訟，不僅無助於民眾釐清真相獲得損害之填補，反而導致醫師採取防禦性醫療措施，甚至導致醫學生不願投入高風險科別。據此，於2016年11月25日，多名立法委員一同提案修正醫療法第82條，其後歷經醫界、法界、學界多方努力，在2018年1月24日新修的醫療法第82條始公告施行，內容增添了部分醫界前輩於立法過程中對於注意義務概念的寄託，雖然各界對此反應兩極，然而有討論便有進步，醫療法第82條注意義務其構成要件的新型態實務應用，也開啟了醫療糾紛在司法實務上的另一個里程碑。修法後，2021年臺灣面臨新冠肺炎大流行的挑戰，在醫事人員心理壓力大增的情況下，本文期盼透過分析最高法院110年度台上字第399號民事判決之歷審判決，以期可以讓醫療人員於執行醫療業務當下，更清楚的了解其注意義務之內涵與範圍。

參、醫療法之注意義務內涵

執行醫療業務的過程，本質上便有著病患個體化差異與不確定性存在於其中，也因此醫療行為對於病患的利與弊，長期以來多是依靠統計學上相對科學化的客觀數據來加以判定。惟醫療糾紛或醫療訴訟發生時，每個個案都是獨立個體，需要依照不同的個案加以判斷，不易訂出具體且量化的通則。國外對於醫師執行醫療業務，其注意義務之內涵以往也多所著墨與關注，而臺灣為成文法國家，法律構成要件在判斷訴訟是否成立的過程中，占有極為重要的地位。誠如前述，醫療糾紛訴訟上的民事責任多以民法上的契約責任以及侵權責任來加以處理，可想而知，醫界在2004年醫療法第82條修法後，明定以故意或過失為限，始負民事上損害賠償責任，雖達成法案當時的重要目的之一：排除消費者保護法第7條無過失責任之爭論。但其注意義務之內涵仍以抽象輕過失責任亦即善良管理人之注意義務來加以判定，雖有學者肯認侵權責任法與契約責任法之過失標準雖有不同，原則上因請求權基礎競合的關係，若契約或法律有特別規定時，應依契約或法律特別規定予以適用。惟若涉及生命、身體、健康權等絕對權性質之法益，縱使契約有特別降低注意義務之約定，該約款亦屬無效。因此，以往就執行醫療業務民事上之侵權責任以及契約責任並無二異，其過失之標準乃依善良管理人之注意義務為斷。惟其內涵與實質上所涵蓋之注意義務的內容仍舊較為抽象難以理解，這也促使部分醫界前輩希望將較為具體化且於醫療行為中可評估的通則列入法條。2004年以後，亦有法界學者開始主張醫師執行醫療業務是否具有過失，應透過理性醫師的注意標準，同時審酌醫療慣例或醫療常規、醫療準則、鑑定意見等加以規範，且法院亦需考察病人不同的臨床情狀、醫療行為風險等，予以綜合判斷之，此一概念可謂後續醫療法修法之濫觴。爾後，醫界也持續表達欲將更為合理化、明確化之通則訂入醫療法第82條的構成要件之中，無疑此舉也促成後續2018年醫療法第82條之修法歷程。

醫療法第82條於2017年12月29日三讀通過後，新修醫療法第82條之條文內容較以往做了大幅的更動，本文為了進一部探討醫護人員於執行醫療業務中注意義務之內涵，將先行探討醫療法第82條修法前後之差異，以便後續進一步透過最高法院110年度台上字第399號民事判決之歷審判決的分析，探究新法規定後之注意義務的內涵。

在2018年1月24日醫療法第82條公告施行以前，醫療法第82條第2項（2004年修法）其規定為：「醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任。」其後，於醫療法第82條第2項（2018年修法）則針對民事責任損害賠償部分，明文規定：「醫事人員因執行醫療業務致生損害於病人，以故意或違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量所致者為限，負損害賠償責任。」並於同條第4項針對注意義務之違反及臨床專業裁量之範圍，明文訂定：「前二項注意義務之違反及臨床專業裁量之範圍，應以該醫療領域當時當地之醫療常規、醫療水準、醫療設施、工作條件及緊急迫切等客觀情況為斷。」

比較新舊醫療法第82條之規範可知，醫療法第82條於2004年修法時期，主要針對醫療糾紛中民事責任的損害賠償責任規定，故其構成要件與民法第184條第1項前段相似，而注意義務在過失責任的判斷上，多以是否符合善良管理人之注意義務來當作判斷的準則，其用意如前所述，主要是為了排除以往在消費者保護法第7條無過失責任之適用。而2018年再次修法後，比較新舊法條內容可知，新法中將舊法時期「過失」此一較為抽象的注意義務用詞，改以不同的構成要件文字來加以論述。且依照醫療法第82條第4項中明文規定：「前二項注意義務之違反及臨床專業裁量之範圍，應以該醫療領域當時當地之醫療常規、醫療水準、醫療設施、工作條件及緊急迫切等客觀情況為斷。」可知同條第4項規定之注意義務範圍，亦擴大適用於同條第2項規定之民事責任與同條第3項規定之刑事責任。其中，針對擴大適用於刑事責任部分，有刑法界學者也肯認2018年醫療法第82條修法，其意旨在於「過失責任判斷的明確化與合理化」，透過對執行醫療業務其注意義務更精緻化、明確化的發展，整合各方見解、異中求同，緩解緊繃的醫病關係......