壹、前 言

承攬人抵押權屬於法定抵押權，在1999年民法債編修正前尚無疑義，但民法1999年債編修正之後，其定性則引起學者間廣泛之討論。這樣的問題不僅嚴重影響著私法上承攬人之報酬保障，同時牽動了政府大型公共工程BOT案之履約擔保機制。澎湖地方法院2022年7月12日宣判之110年重訴字第5號民事判決（下稱本案判決）即係處理此一實務上未曾注意但影響極為深遠的議題。

貳、案例事實

澎湖縣政府與A公司於2015年2月25日依促進民間參與公共建設法（下稱促參法），訂定「澎湖縣重光度假旅館興建營運移轉案」，簽訂開發經營契約及普通地上權設定契約，並約定澎湖縣政府將其所有之重光地區土地，設定地上權予A公司，由A公司於重光地區土地上興建度假旅館，詎料A公司因工程進度停擺，澎湖縣政府遂於2018年10月25日解除契約。

澎湖縣政府原擬依約取得A公司於系爭土地上興建之地上物（營運資產），卻發現該等地上物已經遭B公司依據民法第513條辦理預為抵押權登記（下稱系爭抵押權），嗣地上權及地上物均遭繼受B公司抵押權及債權之C公司聲請強制執行而為查封登記在案。澎湖縣政府遂提起第三人異議之訴，請求撤銷查封登記。

參、相關法規

一、促參法第51條第2項：「民間機構因興建、營運所取得之營運資產、設備，非經主辦機關同意，不得轉讓、出租、設定負擔。」

二、民法第513條：「Ⅰ.承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人得就承攬關係報酬額，對於其工作所附之定作人之不動產，請求定作人為抵押權之登記；或對於將來完成之定作人之不動產，請求預為抵押權之登記。Ⅱ.前項請求，承攬人於開始工作前亦得為之。Ⅲ.前二項之抵押權登記，如承攬契約已經公證者，承攬人得單獨申請之。Ⅳ.第1項及第2項就修繕報酬所登記之抵押權，於工作物因修繕所增加之價值限度內，優先於成立在先之抵押權。」

三、強制執行法第15條：「第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如債務人亦否認其權利時，並得以債務人為被告。」

肆、本案爭點

一、承攬人抵押權登記係生效登記或者對抗登記？

二、承攬人抵押權係意定或法定抵押權？BOT案件中，依據民法第513條所為之預為抵押權登記是否因促參法第51條第2項而無效？

三、何謂民法第513條之預為抵押權登記？

伍、判決摘要

一、修正前民法第513條之立法理由為：「承攬人為定作人於不動產上施作工作者，就其承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，應與以法定之抵押權，以保護其利益。」可知承攬人對於定作人所有之工作物之法定抵押權，係以保護承攬人之工程款債權為其主要目的，修正後之民法第513條規定承攬人對於其工作所附之定作人之不動產，請求定作人為抵押權之登記，或對於將來完成之定作人之不動產，請求預為抵押權之登記，雖係將承攬人之抵押權改採登記生效主義，然仍不改其法定抵押權之立法目的。

二、況民間機構參與之公共建設案件，多由民間機構採分包形式由多家廠商承攬興建不動產工作物，換言之，民間機構因興建而取得之資產、設備，常由承攬關係而生，承攬廠商需為此挹注鉅額資金、人力等各項成本，承攬廠商為保護其工程款債權，向定作人即民間機構請求為抵押權登記或預為抵押權登記，實屬合理，倘依促參法第51條第2項規定限制民間機構與承攬廠商間法定抵押權之設定負擔，剝奪承攬廠商對工程款債權之法定保障途徑，易降低廠商之承攬意願，不啻增加民間機構尋求施作廠商之困難度。

三、是以促參法第51條第2項稱：「民間機構因興建、營運所取得之營運資產、設備，非經主辦機關同意，不得轉讓、出租、設定負擔。」所謂「轉讓、出租、設定負擔」應係指意定之法律行為，而不及於「法定負擔」。基此，系爭抵押權登記係由B公司對於承攬系爭建物興建工程之承攬報酬額，與A公司間所為之預為抵押權登記，無須經澎湖縣政府同意，仍屬有效。

四、末按因自己出資而建築之房屋，不待登記即原始取得其所有權；受讓未辦理所有權第一次登記之建物，受讓人因該建物不能為所有權移轉登記，而僅能取得事實上處分權（最高法院85年度台上字第100號、106年度台上字第187號判決要旨參照）。查地上物未辦建物所有權第一次登記，揆諸上開說明，系爭建物所有權應歸屬原出資建築者即A公司，澎湖縣政府既非原出資起造人，其雖自A公司受讓系爭建物，亦僅能取得事實上處分權。是澎湖縣政府主張其為系爭建物所有權人，有足以排除執行程序之權利等語，並非可採，應予駁回.....（閱讀全文請參考月旦財稅實務釋評或月旦知識庫）

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延伸閱讀

1. 承攬人抵押權之研究