倪子嵐
- 品和法律事務所律師
壹、前 言
近來如興股份有限公司（下稱如興公司）、台灣土地開發股份有限公司等多間上市公司陸續發生財務危機，使得投資人及債權人蒙受鉅額損失，更是嚴重危害我國證券交易市場秩序，證券交易所（下稱證交所）為保護廣大投資人權益，在如興公司事件發生後， 立即宣布「資訊揭露」、「董事會職能」、「公司治理」、「會計師職責」及「借助外部單位」等強化監理五大面向，並採取13項措施，強化證交所對高風險上市公司的監理機制。然證交所所採取之措施是否有發揮其應有之功能，業界對此多有爭議，且該公司之公司治理疑義自2015年間履受爭議，更是在2022年7月25日發布重大訊息後引爆嚴重的財務危機，姑且不論本案是否有其他問題，如興公司董事是否應就此對公司及股東負責，以及能否免責，事涉董事是否善盡其法律上責任；換言之，須探究檢視董事在該案中是否有善盡忠實義務（duty of loyalty）和善良管理人的注意義務（duty of care），以及董事是否得主張經營判斷法則（business judgment rule）而免責等問題，惟囿於篇幅，僅藉本文初步探討研究之。
貳、董事責任與經營判斷法則之適用
我國公司法於2001年增訂公司法第23條第1項：「公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，如有違反致公司受有損害者，負損害賠償責任」，顯見就董事責任部分已明文引進美國法上之董事受任人義務（fiduciary duty），然未明文引進經營判斷法則，而上開內容究竟在我國之適用情形為何，茲說明如下：
一、我國董事責任
同前所述，我國公司法第23條第1項明文引進董事受任人義務，董事依法須負「忠實執行業務」及「善良管理人的注意義務」，如有違反致公司受有損害者，須負損害賠償責任，而其內容說明如下：
(一) 忠實義務
所謂忠實義務係指公司負責人於處理公司事務時，必須出自為公司之最佳利益之目的而為，不能利用職位圖謀自己或第三人之利益；換言之，董事執行公司業務時，應做公正且誠實之判斷，縱使自己或第三人之利益與公司利益相衝突時，仍應優先考量公司之利益，不得為與公司利益相反之行為。
然而忠實義務之具體內容及適用情形為何？法院實務上如何檢驗該不確定法律概念？我國法規及司法實務並未有確切之類型及標準可參，學者大多引用英美法之概念以填補此立法空白，以美國法下之德拉瓦州法（Delaware）為例，忠實義務主要是處理「利益衝突」之問題，類型上約略可分為：1.董事自我交易；2.共通董事之兩家公司間的交易；3.董事侵吞、利用屬於公司之機會的行為；4.董事私下與公司從事屬於公司之機會的行為；5.董事從交易中得到私人利益等。惟公司董事是否善盡忠實義務，有時尚涉及當事人主觀之認知（具備主觀惡性），認定不易，須增加更多司法審查。
(二) 善良管理人注意義務
所謂善良管理人注意義務係指具有相當知識經驗且忠於職守之受任人，依交易上一般觀念所用之注意而言，我國司法實務上僅採取客觀抽象之標準，即指一位與該董事執行相同功能之人基於可被合理期待之一般知識、技能與經驗下，所能認知及所應採取之行動來判斷該名董事是否已盡其注意義務，並未考量董事之個人能力是否優於具有相當知識經驗及誠意之人所應盡之注意程度，美國法上之注意義務不僅從客觀事實做定義上之審查，亦著重於主觀意圖上之判斷，對於不同職位之人有不同之期許與規制，與我國僅採客觀抽象之標準不同。
(三) 小 結
據上所陳可知，我國就董事「忠實執業務」及「善良管理人的注意義務」之具體內容並無客觀判斷標準，為求明確，爰於2021年5月11日依商業事件審理法第80條訂定商業事件審理細則，其中該細則第37條規定：「法院審理商業事件，得審酌下列各款情事，以判斷公司負責人是否忠實執行業務並盡善良管理人注意義務：一、其行為是否本於善意且符合誠信。二、有無充分資訊為基礎供其為判斷。三、有無利益衝突、欠缺獨立性判斷或具迴避事由。四、有無濫用裁量權。五、有無對公司營運進行必要之監督」，以使法院於審理時可明確適用公司法第23條而為判決，而其具體適用情形仍待我國司法審判實務後續判決而定。
二、經營判斷法則之適用
經營判斷法則係美國法上所發展出來的原則，主要是針對受任人義務審查下之董事豁免責任，該原則係推定經營公司之人（包括董事、經理人）在做經營決策時，已善盡調查之能事，並且係基於誠信（善意）的判斷，而其所採取之決策是合理且最有利於公司之利益，除非原告能反證證明上述推定是不正確的，否則系爭交易之合法性將被維持，法院應尊重公司經營者之決定，不另做事後審查，縱使造成損害，經營公司之人亦得免其責任。而我國公司法修法雖引進美國法上之受任人義務，卻未同時引進經營判斷法則，在法無明文之情形下，該原則是否可適用於我國，尚有爭議。
我國司法實務早期對於經營判斷法則係採取否定見解，近年法院實務見解則採肯定見解，例如臺灣臺中地方法院110年度重訴字第175號民事判決指出：「當公司負責人之行為，與其經營判斷事項無利害關係，並已取得經營判斷事項所需之相關資訊，且合理相信其經營判斷符合公司最佳利益之情況下，而基於善意作出經營判斷時，應認其已滿足應負之注意義務，換言之，此注意義務係指一般審慎之人於同樣地位及類似情況下，被合理期待行使之注意義務，基於司法對於商業經營行為之知識經驗，並不當然比董事及專業經理人豐富，故司法對於商業決定應給予尊重，應參酌美國法院之『經營判斷法則』或稱『商業判斷原則』（ The Business Judgement Rule），基於經營無法避免風險，並鼓勵董事、經理人勇於任事，避免以事後諸葛、成敗論英雄，檢視董事、經理人於瞬息萬變商場上所為之判斷，緩和董事、經理人之忠實義務與注意義務，而推定：(一)公司董事、經理人所做成之商業決策；(二)對於該交易不具個人利害關係且具獨立性；(三)已盡到合理注意義務；(四)基於誠實善意；(五)無濫用裁量權之法理，即便該交易決策錯誤造成公司損害，董事及經理人仍得免除其法律上之責任，是該法則係先推定前開5項要件均已具備，若該項推定未被推翻，董事、經理人之決策即受保護，免受法院之事後評斷；若成功推翻前開法則之推定，舉證責任將會轉換至董事、經理人這一方，由董事、經理人舉證該交易對於公司或股東而言，仍是公平的。此亦未違反民事訴訟法第277條前段規定」。
除了司法判決的肯定外，我國學者通說也承認經營判斷法則之適用，亦即，除非原告可證明公司負責人之行為：(一)非屬經營決策；(二)或於作成行為時係處於「資訊不足」之狀況；(三)或係基於「惡意」所作成；(四)或參與決策者具有重大利益衝突之關係；(五)或有濫用裁量權之情形，否則經營判斷法則均先推定公司負責人所為之經營決策行為已具備前開5項要件，藉由舉證責任的調整，鼓勵董事積極任事，謀求公司及股東權益之最大化，並避免事後被追究之風險......（閱讀全文請參考月旦會計實務研究或月旦知識庫）
全文刊登於月旦會計實務研究，第61期：企業減資之動機與影響──法律、會計與稅務之探討 訂閱優惠
