【案例事實】

A、B兩家公司於2014年簽訂股份轉換契約，雙方同意依照企業併購法第29條規定，由A公司發行920萬股普通股，作為取得B公司920萬股的對價，並由A公司100%持股B公司。

而原B公司股東甲及配偶乙，在股份轉換前持有B公司股份1,658,500股（平均成本約為每股16元），因為股份轉換而取得A公司股份1,658,500股（收盤價每股71.1元），惟未申報證券交易所得。稅局於是以A公司股份收盤價超過甲、乙原持有B公司股份成本部分認列為證券交易所得，補稅900萬餘元。

壹、前 言

財產交易所得中的證券交易以及不動產交易，向來是被獨立出來設計的兩種類型。而證券交易除了把有價證券換成錢，更常見的是與其他具有財產價值之物的交換，例如公司法第156條第5項規定的「貨幣債權、公司事業所需之財產或技術」，又例如本件的股份與股份之間的交換，而股份「交換」與股份「轉換」又有點不同。按照公司法第156條之3規定：「公司設立後得發行新股作為受讓他公司股份之對價，需經董事會三分之二以上董事出席，以出席董事過半數決議行之，不受第267條第1項至第3項之限制。」而股份轉換，是指我國企業併購法第4條第5款：「指公司讓與全部已發行股份予他公司，而由他公司以股份、現金或其他財產支付公司股東作為對價之行為。」

廣義來說，兩者均為「以股易股」的行為，只是前者的受讓股票，僅作為一種出資方法；而後者的受讓股票，則是取得目標公司的全部已發行股份，亦即為一種併購方式。

貳、判決摘要：最高行政法院109年度上字第1023號

一、原告主張

依企業併購法第29條所為之股份轉換，並非證券交易，無因證券交易產生之所得。

此外，因為個人綜合所得稅採現金收付制，股東甲及配偶乙於在股份轉換時，證券交易所得尚未真正實現，須公司股票實際售出、取得現金後，所得始實現。

即使認定股東甲及配偶乙有所得，本件亦應適用企業併購法第39、44條等規定免徵所得稅。

二、被告主張

(一) 股東甲及配偶乙原本以低價取得A公司股票，於2015年4月30日以A公司股票抵繳股款，等同於2015年4月30日將A公司股票以71.1元出售，再以該出售款項購買當時價格為每股71.1元之B公司股票，股東甲及配偶乙取得A公司股票之價格與嗣後抵繳之B公司股價並不相當。

(二) 依財政部69年5月5日台財稅字第33561號函釋、96年2月7日台財稅字第09604510610號令（下稱財政部96年2月7日令）及96年7月16日台財稅字第09604520160號函釋（下稱財政部96年7月16日函釋）意旨，抵繳後有價差利益即應課徵綜合所得稅。

三、法院判決

(一) 臺北高等行政法院109年訴字第374號判決

臺北高等行政法院認為，併購的對價不一定是股份，如果是用現金併購，當然是證券交易，因為目標公司的股東這時已經脫離股東的身分（把股份賣掉了）。但是讓與目標公司股票而取得併購公司之股票，這時「仍屬企業內部組織改變所形成之純資產增加，尚未經市場交易而證實與實現」。

簡單來說，臺北高等行政法院認為，雖然原B公司股東甲及配偶乙所持有的B公司股份，被換成了價值較高的A公司股份，但這時的A公司已經不是原本的A公司，而是「100%持有B公司的A公司」，因此不能單純以B公司股份交換A公司股份視之，而更可能理解為B公司股東在企業併購過程中的組織身分轉換。

(二) 最高行政法院109年度上字第1023號判決

但到了最高行政法院時，法院認定：「外觀上為公司訂約，股東換股，而股東取得該併購公司之股票，其取得時之價格，高於股東原來取得其作為現物出資之目標公司於取得時之股票價格，而有增益時，該股東所獲得之增益，是否該當所得稅法所規定之所得類別？在企業併購法未有明文時，即應回歸適用所得稅法。」易言之，回歸所得稅法的規定。

而本件是以B公司股份換取A公司股份，有交換的事實，雖然是A、B兩家公司所締約，但股東是可以按照企業併購法第12條第1項第5款之方式，「請求公司收買其持有之股份脫離投資關係」，而沒有行使，也就認為股東有換股的合意，構成所得稅法中的財產交易所得。

被上訴人及其配偶取得B公司之股份，得在行使股東權時，以參與股東會表決之方式參與上開經營決策之作成，所涉範圍固及於100%持股之B公司，亦及於A公司之固有業務；換句話說，甲、乙此時持有的A公司股份跟原先的B公司股份性質已大相迥異，無法單純以組織改變視之，而應認定為有價證券交易。

另外，本件發回後，臺北高等行政法院111年度訴更一字第6號認為「就被收購公司之股東而言，其交易態樣實為該等股東將原有之持股予以轉讓給收購公司，此與合併交易態樣，係由合併消滅公司取得合併對價，並依原始出資額將之退還、分配予其股東，兩者之交易性質原本不同。」故而認定為證券交易所得，亦即承襲最高行政法院發回的見解......（閱讀全文請參考月旦財稅實務釋評或月旦知識庫）

全文刊登於月旦財稅實務釋評，第46期 　 訂閱優惠