吳尚昆
- 大成台灣律師事務所律師、中華保護智慧財產權協會會長
壹、 改作的定義：改作與重製的糾葛
著作權法的改作是一種利用原著作的行為，現行著作權法第6條第1、2項規定：「Ⅰ.就原著作改作之創作為衍生著作，以獨立之著作保護之。Ⅱ.衍生著作之保護，對原著作之著作權不生影響。」我國對於改作的立法係源於1992年6月10日的修法，當時修法理由略為：「將原文字及語言著述之翻譯修正移列並擴大為衍生著作，予以保護，以符合世紀潮流及著作權立法趨勢」、「原著作與衍生著作各自獨立，各受本法之保護，互不影響與牽制」。該次修正即現行法將重製與改作分別定義為：
第3條第1項第5款：「重製：指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法直接、間接、永久或暫時之重複製作。於劇本、音樂著作或其他類似著作演出或播送時予以錄音或錄影；或依建築設計圖或建築模型建造建築物者，亦屬之。」
第3條第1項第11款：「改作：指以翻譯、編曲、改寫、拍攝影片或其他方法就原著作另為創作。」
上開條文稱改作是一種「就」原著作另為創作的行為，這個「就」可以理解為「根據」（based upon），而僅從上面的條文觀察可以發現，重製與改作的區分確實有點曖昧，例如將建築設計圖影印，定性為重製，並無疑義，但「依照建築設計圖建造建築物」不正是「就（根據）原創作另為創作」？將之定性為改作而非重製，似乎更為合理。又我國實務穩定見解認為，對於重製的判斷標準是實質近似與否（最高法院97年度台上字第3914號刑事判決意旨參照），則此實質近似標準是否應納入判斷改作的考量？換言之，對著作不完全相同，但實質近似者，究竟為重製或改作？
從認識論的角度來看，重製與改作都是對於原著作的一種利用，而未得授權的重製與改作，在法律上均評價為不法，由於二者的界線模糊，為避免法律適用過於複雜，我們可否捨棄改作而只用「重製」來處理權利範圍及侵權爭議？對此，司法院大法官釋字第804號解釋認為：「上述著作權法規定所稱之重製，係指重複製作而言，其意義並非難以理解，且與改作係將原著作之形式或內容加以改變，而有創作元素，亦明顯有別；又個案事實是否屬於上述重製定義規定所欲規範之對象，仍為一般受規範者所得預見，並可經由司法審查加以認定及判斷。」並指出「法官於個案適用法律規定時，本應為適當之解釋，以確定其意涵，並非謂法律文義應具體詳盡而無解釋之空間與必要，且於任何個案之適用均應毫無疑義者，始符合法律明確性原則。法官於個案適用時，如遇少數邊界案例而有認事用法之疑義，應本獨立審判之權責，自行研究後而為裁判。」
從著作權是一種組合式權利（bundle of rights）來看，著作財產權的各種內容，意味著不同的市場用途，本非涇渭分明、毫不相干，在現實的市場中本即可以組合甚或分割利用；而重製、改作或發行等雖在法律上以獨立權利定性，但權利相互重疊並非罕見，而在著作權法，一個作品可以被認為符合數種著作種類，而一個行為可以被認為數種著作財產權的行使，也有學者稱這是用不同角度來保護著作。
再從著作權法理中「限度保護原則」（The Limited-Protection Principle）討論這個問題。這個原則是指著作權人的權利種類僅限於法律所規定者，且有一定期間的限制。限度保護原則的起源，一部分是因為著作權法的時代環境，早期印刷科技的運用還是件昂貴的事情，印刷出版產業的保障其實是立法者心中的重要課題，既然當時對書籍的經濟利用就是印製與出版，則法律僅對此加以保護，亦不足為奇。另一個較重要的原因，則剛好與印刷出版產業的保障相對立，是為了限制出版業的獨占。著作權制度是為了將著作引入市場機制所建立，著作權內容則以著作的市場使用用途去界定權利，即著作權是對著作的特定用途的控制權。著作權法對於著作權內容應以明確方式界定、掌握，凡不屬於法定權利範圍的用途，應屬社會大眾所有，著作權人無法禁止，這就是著作權制度考量公共利益所導出的限度保護原則。以美國1790年的著作權法為例，當時著作權保護標的僅有具原創性的書籍（books）、地圖（maps）及圖表（charts），權利則僅限於一定期間內（最多28年）的印製（print）、再印製（reprint）、出版（publish）及販賣（vend），所以當時對原著作為摘要（digest）、刪節（abridgement）及翻譯（translation）等行為，縱未經著作權人同意，仍均不被認為是對著作權的侵害。
1991年諾貝爾經濟學獎得主Ronald Coase指出：「若無交易成本，法律如何規定並不重要，因為人們可以不花費成本去得到、分割或結合權利，以提高產品的價值。」，從這句話的反面去思考，既然現實社會不大可能有「無交易成本」的情形，則法律如何規定權利的歸屬，就很重要了。從這個角度看，「重製」作為法律保護的市場用途態樣，而將「改作」納入「重製」的概念，引發的爭議可能會更多，不如將法律所承認保護的市場用途清楚規定，更能使市場交易更有效率。
貳、 改作的創作性
將衍生著作、編輯著作及表演著作視為獨立的著作加以保護，並非指改作就一定享有著作權，改作受保護的部分應該是改作中與原著作不同且有創作性的部分，即著作權法第3條第1項第11款所稱就原著作「另為創作」，我們以古籍句讀為例說明。
一般來說，古籍如果沒有標點符號，今人難以理解，則今人對古籍加以句讀出版，是否受著作權保護，就是一個問題。章忠信教授認為：「將沒有標點符號的古文，重新加上標點符號，能不能產生新的衍生著作，無法一概而論，要視該古文的重新句讀是否有新的呈現，還是僅是依一般公認的方式呈現。」
中國大陸曾有一案件，就今人對古籍句讀是否受著作權保護，認為點校行為是否可被視為具有獨創性思維的表達，包括點校者對古籍原意的理解，尤其在面對無標點、無分段，甚至部分文字殘損的原本時，除探尋原意外，依照點校者的理解對原本的涵義進行推敲、句讀、分段等，客觀上是否形成了一種特殊形式的表達。此外，也要斟酌點校本的表達方式是否為唯一或極為有限。
若就前述中國大陸案例依照我國法令論之，筆者認為，如果只是單純對古籍句讀，其創作性過低，不見得應該保護，此時更應考量著作權法第10條之1規定：「依本法取得之著作權，其保護僅及於該著作之表達，而不及於其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現。」即構想與表達之二分理論，著作權法並不保護著作內所蘊合之構想或事實，僅保護對該構想或事實之一定表達形式，觀念本身在著作權法上並無獨占之排他性，任何人均可自由利用（最高法院92年度台上字第1350號判決意旨參照）。當然，通常見到對古籍的「校注」，不只是將古籍標示句讀而已，更將為何如此句讀，尤其是有爭議或是容易誤解之處的理由，加以標註、解釋或說明，使讀者得以知悉校注者對原著主觀的理解，如此則其創作性應受肯定......（閱讀全文請參考月旦會計實務研究或月旦知識庫）
全文刊登於月旦會計實務研究，第64期：預售屋履約擔保機制 訂閱優惠
